競爭政策執法：保護還是抑制企業創新？

內容提要“競爭政策（亦稱反壟斷執法）促進還是抑制企業的創新行為和績效”一直是法經濟學和產業組織理論的熱門話題。2010年以來，半導體芯片、電子商務等知識和專利密集產業已經成為各國競爭政策執法的重點領域，一些代表性案件的執法結果還引發了學界和業界激烈的爭論。本文以近期發生的“谷歌比較購物案”為主線，梳理出歐盟和美國競爭政策執法機構在規制主導企業濫用市場勢力時所遵循法理、規則和救濟之異同，從中引申出學界關于競爭政策執法模式與產業創新關系的主要分歧。本文還提出了改變我國高科技領域競爭政策執法滯后現狀的建議。

關鍵詞競爭政策創新高科技產業理論分歧

〔中圖分類號〕D920.5〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕0447-662X（2020）12-0025-11

一、引言

2010年至今，我國電信、雙邊市場、電子商務等產業得到充分的發展，一些商業模式和服務的規模已經位居世界前列，成為經濟高質量增長的領頭雁。阿里、騰訊、百度等運營商，也和谷歌、亞馬遜、蘋果等跨國公司一樣，居于不同細分市場的壟斷地位。某些壟斷運營商基于自身的市場支配勢力，使用價格歧視、縱向圈定等手段，損害了消費者剩余和其他參與者的利益。問題在于，我國的《反壟斷法》自從2008年頒布實施以來，除了原商務部反壟斷局審查過一些本土平臺運營商的兼并重組案外（結果都是無條件批準），無論是發改委和原國家工商管理總局，還是2018年新組建的國家市場監督管理總局，都沒有完整調查和處罰過一家本土主導運營商，這些高科技產業獲得了事實上的“豁免”待遇。這種立法和執法脫離的現狀，不利于新企業的進入與產業的持續創新。

2020年3月，中共中央、國務院頒布了《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，在全球范圍內，首次將“數據”與土地、資本、技術和勞動力等傳統的生產要素并列起來，提出了培育數字經濟新產業、新業態和新模式的政策建議。數據既是高科技企業的核心資產，也是這類產業競爭的手段和載體，維護和營造公平競爭的環境，就需要加強這一領域的反壟斷執法。在全球范圍內，已經審查完畢的谷歌公司“比較購物案”具有一定的代表性，總結歐盟和美國對谷歌執法的程序、原則，梳理學界關于高科技領域執法模式的論爭，對完善我國反壟斷執法體系和提高執法效率有著直接的借鑒價值。文中，涉及歐盟相關問題時，使用“競爭政策”的術語，對于我國和美國則以“反壟斷法”為主。

二、“谷歌比較購物案”——大西洋兩岸競爭政策執法范式比較

1.“谷歌比較購物案”的業務描述

在正式分析谷歌反壟斷案之前，有必要簡要地介紹這一案件涉及的產業背景和經營活動的特點。谷歌的一般搜索和比較購物搜索業務都具有雙邊市場或者平臺產業的特點，行業專家將平臺定義為“一種基于外部供應商和顧客之間價值創造互動的商業模式”，[美]杰奧夫雷·G. 帕克、[美]馬歇爾·W. 范·埃爾斯泰恩、[美]桑基特·保羅·邱達利：《平臺革命》，志鵬譯，機械工業出版社，2017年，第209～224頁。平臺的作用是提供交易的架構、設置治理規則、匹配用戶，并從中獲取應得的經濟利益。按照這個定義，平臺模式幾乎滲透到各個領域和行業，臉書、亞馬遜、谷歌、阿里、雅虎、百度等公司，以及推特、微信、視窗、比特幣等業務都是代表性的平臺運營商或者商業模式。

“谷歌比較購物案”涉及免費搜索和付費在線廣告，這是谷歌公司的兩個核心業務，它們之間具有顯著的縱向外部性。Bross Sebastien， Jorge Marcos Ramos， “Competing Business Models and Two-Sidedness： An Application to the Google Shopping Case，” The Antitrust Bulletin， vol.62， no.2， 2017， pp.382～389.當使用者在搜索窗口輸入某個關鍵詞或者一組關鍵詞后，谷歌發明的算法就會按照一般搜索、特殊搜索和在線搜索廣告等三種方式顯示相應的結果（見圖1），本文帶有一定綜述性質，在具體的行文中沒有對“通用搜索”“垂直搜索”“專業搜索”“自然結果”“基本搜索”等專用名詞進行嚴謹的解釋，按照歐盟對“谷歌比較購物案”決定書的表述，可以將“general search”“online search”“horizontal search”理解為同義詞，同理，“generic search results”“organic search results”和 “natural search results”屬于一組，“specialized search”“vertical search”“universal search”以及“specialized search results”的語義也是等價的。感謝審稿人指出這一問題。如果搜索的關鍵詞包含谷歌設定的廣告詞（AdWords），使用者每點擊一次這些廣告詞，投放廣告的企業就要按照事前競拍的價格向谷歌支付費用。從2013年開始，谷歌公司推出一種名為“比較購物服務”（Comparison Shopping Service）的在線專業搜索業務（Specialized Search），這一業務曾經使用過“Froogle”“Google Product Search”“Google Shopping”等多個名稱，歐盟的谷歌反壟斷案就簡稱“Google Search（Shopping）”。其功能是向搜索者提供商品的價格、質量和特征等信息，并把有購買意愿的人引導到相關的網站。相關產品的銷售商需要與谷歌簽訂合同并支付一定的費用，才能得到比較購物服務。提供類似業務的運營商不止谷歌一家，它們的信息也會通過谷歌的搜索引擎顯示出來，為了避免這些競爭者“免費使用”自己的搜索服務，谷歌就有動機使用其在一般搜索領域的支配地位，將對手的比較購物服務信息從搜索頁面“屏蔽”或“轉移”出去。

2.歐盟競爭法體系下的“谷歌比較購物案”（2010-2017年）本文所介紹的歐盟委員會關于谷歌搜索（購物）案件的觀點、證據和決定都來自文件AT.39740-Google Search（Shopping）：http：//ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm？proc_code=1_39740。

歐盟委員會對“谷歌比較購物案”的調查開始于2010年11月，歷經初始聲明、調查、聽證和辯論等多個環節和程序后，直到2017年6月才做出了谷歌違法的結論及處罰決定。主要進程或時間節點如下：

（1）調查啟動階段。歐盟委員會2017年6月披露的信息顯示，早在2009年就有一家名為“Infederation Ltd”的公司控訴谷歌在搜索結果顯示方面的歧視行為[EC，3.（38），13]，這里EC特指歐盟委員會公布的文件AT.39740-Google Search（Shopping），其中的數字分別代表相關內容在該文件中的章、節（小節）和頁碼，下同。隨著原告的不斷增加（包括微軟、Yelp、新聞集團等知名企業），歐盟委員會在2010年11月發布了準備對谷歌進行反壟斷調查的聲明，該聲明涉及兩個主要的問題：一是谷歌是否濫用自己在搜索市場的支配勢力刻意降低競爭者相關搜索結果的排序，從而將競爭者從搜索市場排擠出去;二是谷歌的這些行為是否會降低競爭者所提供相關服務的顯示質量，進而影響后者在線廣告業務的價格和收入[EC，3.（41），14]。

（2）濫用行為的初步判定階段。經過多輪次的聽證和取證，2013年3月，歐盟委員會不僅認定谷歌存在上述兩種違法行為，還發現它有非法復制和使用第三方網頁內容、迫使第三方采用谷歌在線廣告業務等其他違法歐盟競爭法的新證據，并證明這些行為會損害競爭和競爭者[EC，3.（63），16]。

（3）控辯與救濟決定階段。歐盟委員會按照程序繼續搜集相關的證據，先后在2015年4月、2016年7月向谷歌發出了兩份反對聲明[EC，3.（76），18;EC，3.（96），21]，最終確認谷歌違反了《歐盟條約》第102條之規定，濫用了其市場支配地位。在此過程中，谷歌提交了多份異議證據和說明，還是未能“阻止”歐盟委員會在2017年6月27日對其進行反壟斷處罰。參見http：//ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm？proc_code=1_39740，本文對歐盟決定相關內容的引述都來自這一報告，具體行文中不再一一備注。

歐盟委員會對谷歌的處罰決定包括兩部分：一是救濟，即要求谷歌及其母公司在90天內停止通過搜索算法截留、轉移流量的行為，新的搜索排名方式要對谷歌下屬的比較購物公司和競爭者一視同仁[EC，12.2（697～705），204～206];二是處以谷歌及其母公司24.24億歐元的巨額罰金，并規定如果谷歌不能如期糾正違法行為，歐盟還要按照谷歌公司每天銷售收入的5%予以持續的懲罰。

3.美國聯邦貿易委員會的谷歌“搜索偏好案”（2011-2013年）

實際上，早在2011年6月，美國聯邦貿易委員會（FTC）就發布過關于谷歌公司在一般搜索結果中存在自我偏好（Search Bias）行為的反壟斷聲明，認為該行為可能違法了《聯邦貿易法》關于濫用的條款。FTC當時的理由有三點：一是谷歌操縱搜索的結果，即將自己的縱向搜索服務顯示在更加突出的位置;二是谷歌在網絡廣告業務中設置“多平臺限制政策”，禁止締約方使用谷歌競爭者的同類在線業務;三是谷歌在其“搜索和顯示”業務中，未經第三方同意就從后者的網站抽取和復制相關信息。Ronny Hauck， “FTC v. Google： The Enforcement of Antitrust Law in Online Markets，” in G. Surblyte， ed.， Competition on the Internet， MPI Studies on Intellectual Property and Competition Law 23， Springer， 2015， pp.53～61.經過20多個月的調查，FTC在2013年2月只公布了三份篇幅有限的文件或者聲明，即谷歌公司給FTC主席的承諾書、FTC的調查終止決定書和說明調查進程和終止的聲明，這三個文件參見：https：//www.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings/closing-letters/google-inc130103googlesearchstmtofcomm.pdf。也沒有公布FTC內部經濟學家撰寫的論辯資料。

FTC在說明調查進程和終止的聲明中宣布，谷歌改善自身的搜索和顯示技術，雖然會減少競爭者的流量和收入，但這種替代效應是市場競爭的必然副產品，是應當鼓勵而非限制的創新行為。其主要理由包括：相對于競爭者，谷歌搜索的顯示結果和方式具有清晰、明快的特點，有利于消費者得到最直接的信息，搜索方式本身并不違法;谷歌的搜索機器（算法）和排列方式將一些比較購物網頁“降級”處理（顯示在搜索結果的第1頁之后），這會使得競爭者購物評價服務流量減少，但搜索首頁顯示的多樣化也是一種質量改進;產品設計是市場競爭的一個重要維度，“懲罰”企業的創新行為會侵害消費者的利益。

FTC對谷歌公司“高高舉起、輕輕落下”的執法過程和結果，在當時引發了激烈的爭論。Salinger和Levinson認為，無論是從提升反壟斷執法的威懾力，還是谷歌公司在行業影響力的角度判斷，FTC的谷歌搜索偏好案都需要反思。Michael A. Salinger， Robert J. Levinson， “Economics and the FTCs Google Investigation，” Review of Industrial Organization， vol.46， no.1， 2015， pp.25～57. 相反，歐盟對谷歌比較購物搜索案件的調查和處罰，具有程序完備、經濟學證據嚴謹和法理論辯充分等特點，并為高科技領域的競爭政策執法提供新的范例。

4.歐盟與美國體系下“谷歌比較購物案”執法差異探究

“谷歌比較購物案”在大西洋兩岸得到完全不同的“判決”，也在一些專家學者的預料之中，他們的一個依據就是類似的結果曾在微軟、英特爾、蘋果等公司的相關案件出現過。Pinar Akman， “The Theory of Abuse in Google Search： A Positive and Normative Assessment under EU Competition Law，” Journal of Law， Technology and Policy， no.2， 2017， pp.301～374; William H. Page， Seldom J. Childers， “Antitrust， Innovation， and Product Design in Platform Markets： Microsoft and Intel，” Antitrust Law Journal， vol.78， no.2， 2012， pp.363～395.深層的原因可以歸結為歐盟和美國在競爭政策的法理、原則、控辯和程序等方面的制度性差異。

（1）競爭政策的主旨之辨。《謝爾曼法》《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》等三部法律以及相關的《執法指南》共同構成了美國現行的反壟斷法體系，經過對長期執法實踐的梳理，學者們認為這三部法律的立法主旨在語義上可以總結為“效率”和“增加社會總福利”兩個關鍵詞，鑒于社會總福利中又包含生產者剩余和消費者剩余兩個部分，受芝加哥學派的影響，從20世紀80年代以來，強調和追求“效率”優先就成為美國反壟斷執法機構普遍的原則。④Daniel J. Gifford， Robert T. Kudrle， “Antitrust Goals， Procedures， and Policies in the U.S. and the EU，” Antitrust Bulletin， vol.62， no.2， 2017， pp.239～253.

歐盟是一個由不同國家組成的經濟、政治和社會聯合體，按照1957年頒布的《羅馬條例》，競爭政策的目的之一就是推進歐盟經濟一體化的進程，一體化也就意味著企業能夠在歐盟范圍內自由進入和競爭，因此，在歐盟后續頒布的競爭政策中，為不同類型的企業塑造一個公平競爭的市場環境，而不是追求一般意義上的社會福利、消費者剩余，就成為歐盟競爭政策執法的宗旨之一。④

（2）競爭政策的執法體系區別。美國采取的是行政和私人并行的反壟斷執法模式，即美國司法部（DOJ）和聯邦貿易委員會可以從公共利益出發，調查企業的違法行為后，再向法院提起訴訟（與企業達成和解協議或者終止調查的案例除外），此后，企業作為被告、行政機關以原告的身份在司法體系進行控辯，最終的處罰結果由相應級別的法院做出。除了行政執法這一途徑外，那些認為自身利益受到壟斷行為侵害的居民和企業，可以直接向法院起訴相關企業，即私人執行模式（Private Enforcement）。在橫向分權的同時，美國的反壟斷執法體系還具有縱向分權的特點。例如，盡管美國最高法院基本否定了司法部對微軟濫用市場勢力的指控，還是有十幾個州的反壟斷機構認定微軟存在捆綁銷售的行為，而對其予以處罰。

歐盟的競爭法體系中也設置了私人執行的規則，但是實際發生的案例很少。據統計，2004年歐盟范圍內報告的私人反壟斷案件只有60起，同期美國則高達693件。Douglas H. Ginsburg， “Comparing Antitrust Enforcement in the United States and Europe，” Journal of Competition Law & Economics， vol.1， no.3， 2005， pp.427～439.

（3）主導企業行為濫用審查標準差異。歐盟兩地的競爭政策法在判斷企業壟斷勢力及其是否濫用方面，也存在一定的分歧。在法理上，二者都認為市場勢力或者支配地位本身并不違法，除非企業基于自身的勢力限制、排斥了有效的競爭，并對競爭對手或消費者帶來一定的損失。分歧主要體現在如何界定經營行為與其勢力之間的關系以及主導企業是否有義務維持公平競爭的市場結構等兩個環節。

在美國的幾部《反壟斷法》中，并未設定壟斷勢力的法定門檻，美國司法部在審查兼并案件時只是將50%的市場份額作為認定企業擁有持久市場勢力的標準之一，Dzmitry Bartalevich， “EU Competition Policy and U.S. Antitrust： A Comparative Analysis，” European Journal of Law & Economics， vol.44， no.1， 2017， pp.91～112.在具體的案例中，要判定特定的份額是否具有支配能力，還要結合企業所在市場集中度的高低、進入的難易程度等要件一并進行考慮。[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策》，許光耀等譯，法律出版社，2009年，第137頁。可見，美國反壟斷機構對待支配企業是否違法采取的是合理原則，而非傳統的結構行為信條。

歐盟對市場支配地位企業的濫用行為有著更加明確的界定，[英]西蒙·畢曉普、[英]邁克·沃克：《歐盟競爭法的經濟學：概念、應用和測量》，董紅霞譯，人民出版社，2016年，第233～246頁。歐盟競爭政策第102條就定義了不公平的貿易條件、限制生產銷售導致消費者受損、歧視性的貿易條件和施加額外合同義務等四種行為。對于界定企業具有支配地位，歐盟的競爭法也有嚴格的規定：“支配地位指的是企業具有一定的經濟實力地位，這種地位通過給予企業權力使其在相當程度上的行為獨立于競爭者、消費者以及最終的消費者，可以讓其阻止相關市場中的有效競爭”。在執法實踐中，歐盟將40%的市場份額作為預判企業具有壟斷企圖或者濫用主導地位（Abuse of Dominance）的門檻，超過這一門檻的企業就被定義為主導廠商。

賦予主導企業新的職責或者義務，是歐美競爭政策法理的重要區別之一。2010年，歐盟法院在裁決荷蘭電信公司的一起反壟斷案件中規定，主導企業肩負著“公平競爭和不濫用勢力”的特殊責任，不能通過某種手段縮減競爭范圍和降低競爭者的參與機會。Eleaor Fox，“Monopolization and Abuse of Dominance： Why Europe Is Different，”The Antitrust Bulletin，vol.59，no.1，2017，pp.129～152.這一案例的裁決也是歐盟認定谷歌搜索模式違法的重要依據。

（4）處罰與救濟方式選擇的不同偏好。除了罰款之外，在反壟斷法執法中，救濟是防止和減少違法行為重復出現的兩種基本手段。對于支配地位企業的反壟斷法救濟有結構性和行為性兩種基本的模式。白讓讓：《我國經營者集中的反壟斷審查與執法者的“行為性救濟”偏好分析——兼論專利密集領域的執法困境》，《經濟研究》2019年第2期。例如，1984年美國司法部決定將壟斷運營商美國電報電話公司（即AT&T）的業務橫向和縱向剝離，就是結構救濟的經典案例。行為性救濟就是執法者對企業未來的某些經營行為設置條條框框，等同于政府直接干預企業的經營活動和競爭手段。近年來，在高科技、知識密集或者網絡化運營的行業中，行為性救濟愈來愈受到企業和執法者的青睞，這也是歐盟和美國兩地反壟斷執法政策趨同的領域之一。如前所述，歐盟委員會要求谷歌“選擇的新方式要保證競爭者的比較購物服務能夠得到與谷歌自身業務同等的算法待遇”，就是一種典型的行為救濟。

法理、原則等方面的差異，既決定著執法機構裁定的效果和救濟手段的選擇，也會對包括創新在內的企業行為產生影響，這一點對技術密集型產業尤為重要，下面我們從理論和實踐的層面解構這一問題。

三、創新型產業的反壟斷執法范式之爭

1.熊彼特和阿羅之爭：競爭政策視角的分析

在經濟學的發展過程中，圍繞壟斷的大企業還是競爭環境中的中小企業誰更有利于創新的問題，先后產生了熊彼特的“創造性破壞”⑥[美]約瑟夫·熊彼特：《資本主義、社會主義與民主》，吳良健譯，商務印書館，2019年，第144～177、144～150頁。和阿羅的“在位者創新惰性” ⑦Kenneth J.Arrow， “Economic Welfare and the Allocation of Resources to Invention，” in Richard R. Nelson， ed.， The Rate and Direction of Inventive Activity： Economic and Social Factors， Princeton University Press， 1962， pp.609～626.兩種影響深遠的思想。復原熊彼特和阿羅最初的觀點和邏輯，就是分析問題的出發點。

（1）熊彼特的壟斷有利于創新理論。熊彼特是現代經濟發展和創新理論的創立者，在《資本主義、社會主義和民主》一書中，⑥他提出了產品、工藝和組織等三種創新的概念，還專門指出相對于小企業，大企業或壟斷者既有資金投入研究和開發活動，也可以依托自身的生產、工藝和銷售資源，將這些創新成果推廣到市場中，進而積累更多的資金用于下一代的產品創新研發，也正是基于這種良性循環效應，熊彼特認為壟斷企業具有創新的激勵和能力。

（2）阿羅的競爭有利于創新假說。20世紀60年代，主要的資本主義國家陷入了增長停滯的狀況，著名經濟學家阿羅認為，這種困境與大企業的創新惰性有一定的關系。⑦他強調只有當新產品帶來的收益超過它替代舊產品的損失，或者采納新工藝后所降低的單位成本大于使用原有技術的邊際成本時，壟斷企業才會進行創新活動。相反，身處競爭環境的企業，只要發明和推出新的產品或技術，就能夠贏得一定的市場份額和利潤，因為對新企業而言不存在所謂的自我蠶食效應，創新是唯一的驅動力。

問題在于，熊彼特和阿羅的上述命題都有實踐的支撐。Watzinger等的研究發現，1956年美國司法部強制電信運營商美國電報電話公司（AT&T）免費開放其持有的7800多項專利后，電信行業的創新活動增加了14%，其他相關領域的創新獲得了更多的溢出效應，創新成果增幅超過20%。Martin Watzinger， Thomas A. Fackler， Markus Nagler， et al.， “How Antitrust Enforcement Can Spur Innovation： Bell Labs and the 1956 Consent Decree，” CESifo Working Paper， no.6351， 2017.同理，1984年美國司法部基于《謝爾曼法》第2條將美國電報電話公司拆分后，產業結構就從完全壟斷向寡頭壟斷轉變，運營商之間的創新競爭有力地推進了信息產業革命的進程。白讓讓：《邊緣性進入與二元管制放松》，上海三聯書店、上海人民出版社，2006年，第57～60頁。據此可以推定，反壟斷有利于創新。與此相反，過去10年間，微軟、英特爾、蘋果和谷歌等巨無霸引領的新一輪數字產業革命，則給熊彼特的觀點添加了新的案例。

Baker基于反壟斷執法和創新關系的視角，重新梳理了熊彼特和阿羅的邏輯體系。Jonathan B. Baker， “Beyond Schumpeter vs. Arrows： Antitrust Fosters Innovation，” Antitrust Law Journal， vol.74， no.3， 2007， pp.575～602.他發現《反壟斷法》對競爭的保護或者對大企業的限制，在一定程度上可以彌合兩種爭論的偏差，并得到了反壟斷干預有利于創新的一般性結論。但是，隨著信息、數據、平臺和社會化網絡等科技、專利密集型產業的高速發展，特別是面對英特爾、微軟、谷歌、亞馬遜等行業領先者不斷遭受各國反壟斷機構調查、處罰的客觀事實（見表1），也有學者認為反壟斷法不利于信息時代的企業創新，要求扭轉對新興產業和大企業“懷疑”“敵視”“限制”等思維定式。Geoffery A. Manne， Joshua D. Wright， “If Search Neutrality Is the Answer， Whats the Question？” Lewis & Clark Law School Legal Research Paper， no.2011-14， 2011.在理論和實踐層面，基于熊彼特和阿羅的思想，還形成了 “豁免、慎用和專門立法”等三種關于高科技領域競爭政策執法的主張。

2.新興產業的反壟斷法“豁免”論

知識密集領域的創新都具有破壞性的特質，這些創新通常是將數字、知識、技術等要素從對資本品、人力資源的依附關系中剝離出來，組成一個個相對獨立的要素市場后，再對傳統社會經濟的生產、分工和交易

模式予以重新構建，最終產生了搜索引擎、電子商務、電子支付等新型市場。Julie E. Cohen， “Law for the Platform Economy，” U.C. Davis Law Review， vol.51， no.1， 2017， pp.133～183.從社會福利最大化出發，有些學者主張對這些新業態，予以反壟斷執法的“豁免”待遇。

Cotter的規范分析認為高科技的主要產出就是知識產權，反壟斷法對這類創新活動的作用是“有限”和“不可或缺”并存的。Thomas Cotter， “Innovation and Antitrust Policy，” in Roger D. Blair， D. Daniel Sokol， eds.， The Oxford Handbook of International Antitrust Economics， vol.2， New York： Oxford University Press， 2012， pp.132～154.這里的并存體現為：一是應該使用傳統的處罰機制應對涉及知識產權的兼并、濫用與價格串通行為，而不是對知識產權案件一律豁免;二是可以對某些事關標準設定的行為予以一定程度的寬大或豁免待遇，避免執法行為限制創新的擴散;三是如果難以給出違法的斷定，就可以偏離或舍棄傳統的執法“慣例”，容忍那些長期收益大于短期損失的創新行為。Page和Childers的分析佐證了Cotter的邏輯，William H. Page， Seldom J. Childers， “Antitrust， Innovation， and Product Design in Platform Markets： Microsoft and Intel，” Antitrust Law Journal， vol.78， no.2， 2012， pp.363～395.他們對比分析了微軟和英特爾兩家公司的反壟斷案后發現，FTC考慮到英特爾在芯片技術創新中的主導地位后，吸取了美國司法部對微軟公司過于嚴厲救濟的不良后果，在鼓勵創新和減少競爭傷害之間保持了一定的平衡，為英特爾公司營造了相對寬松的創新環境，使其芯片創新的溢出效應能夠惠及整個信息產業。

3.新興產業的反壟斷執法“慎用”論

一些學者主張在以競爭政策處置高科技產業的相關問題時，采取謹慎或觀望的態度。Manne和Joshua使用“成本-誤差”框架分析美國高科技領域的反壟斷案例時發現，執法結果中的“誤判”遠遠大于“漏判”。Geoffrey A. Manne， Joshua D. Wright， “Innovation and the Limits of Antitrust，” Journal of Competition Law and Economics， vol.6， no.1， 2010， pp.153～202.新興產業具有創新頻率快、企業進入和退出比例高等特點，也會使執法者高估違法行為的危害程度，由此做出的相應救濟措施就會阻礙企業的創新活動，正如Ezrachi和Maggiolino在評價歐盟委員會對知識產權案件執法救濟的實際效果時也明確指出，直接使用《反壟斷法》干預此類行為有可能適得其反，會破壞競爭和創新之間的市場平衡關系。Ariel Ezrachi， Mariateresa Maggiolino， “European Competition Law， Compulsory Licensing， and Innovation，” Journal of Competition Law and Economics， vol.8， no.3， 2012， pp.595～614.2000年，在互聯網和新經濟蓬勃發展之際，著名法經濟學家Posner就認為，新經濟領域創新的復雜度和廣泛性已經超出傳統執法者的認知能力，應本著謹慎和傷害最小的原則處理相關的反競爭行為。Richard A. Posner， “Antitrust in the New Economy，” John M. Olin Law & Economics Working Paper， no.106， 2000. 新近的研究也發現，隨著多平臺、多邊市場模式的不斷深化和普及，很難界定平臺運營商的創新行為是“競爭限制”還是“競爭推動”。Mark R. Patterson， Antitrust Law in the New Economy： Google， Yelp， Libor， and the Control of Information， Harvard University Press， 2017， pp.116～117.那么，是否有必要構建以高科技產業為對象的執法體系，就是下面要討論的問題。

4.高科技領域的反壟斷“專門”立法

各個時期的新興產業一直是競爭政策高度關注的對象，在這一輪以互聯網、數據、雙邊市場或高科技為主線的產業變革過程中，一些執法機構先于理論研究者，提出必須采取符合網絡經濟特征的反壟斷執法原則或指南，在有利于促進創新競爭的同時，預防和懲處那些借助“新技術、新產品和新業態”來侵害消費者或競爭對手的行為。在美國聯邦貿易委員會和司法部的積極推動下，美國國會在2002年就設立了“反壟斷現代化委員會”（Antitrust Modernization Commission，簡稱AMC），專門研究高速發展的新技術對傳統執法范式的影響。Evans，Sidak和Teece，Katz和Shelanski等專家學者或執法者也認為有必要單獨立法和立規，否則傳統的反壟斷執法理念和工具一定會阻礙創新或扼殺新的商業模式。David S.Evans，“The Antitrust Economics of Two-Sided Markets，”Yale Journal of Regulation，vol.20，no.2，2003，pp.325～381;Gregory Sidak，David J.Teece，“Dynamic Competition in Antitrust Law，”Journal of Competition Law and Economics，vol.5，no.4，2009，pp.581～631; Michael L.Katz， Howard A.Shelanski，“‘SchumpeterianCompetition and Antitrust Policy in High-Tech Markets，”Competition，vol.14，no.1，2005，pp.47～67.Baker主張改變反壟斷法的立法主旨，Jonathan B. Baker， “Beyond Schumpeter vs. Arrows： Antitrust Fosters Innovation，” Antitrust Law Journal， vol.74， no.3， 2007， pp.575～602.賦予創新和“價格、數量和質量”同等的法律地位，Wu認可對創新領域單獨立法的主張，Tim Wu， “Taking Innovation Seriously： Antitrust Enforcement If Innovation Mattered Most，” Antitrust Law Journal， vol.78， no.2， 2012， pp.313～328.理由是傳統的專利法和知識產權保護法已經無法應對高科技產業的復雜性和動態性，立法目標和理念要從限制大企業行為濫用，向保護和鼓勵中小企業的創造發明轉變。

另一些反壟斷法專家則對單獨立法、立規持反對或懷疑的態度，他們認為從消費者福利最大化出發，只要《專利法》《知識產權法》和《反壟斷法》保持合適的分工協作，完全可以處理高科技或新興產業的相關問題。Dennis W. Carlton， “Does Antitrust Need to be Modernized？” Journal of Economic Perspectives， vol.21， no.3， 2007， pp.155～176.Posner主張只要新興科技領域的企業遵循經濟理性來獲得利潤，現成的反壟斷法條理和規則可以解決合謀定價、勢力濫用和排斥競爭等問題。Richard A. Posner， “Antitrust in the New Economy，” John M. Olin Law & Economics Working Paper， no.106， 2000.他還指出，高科技領域的反壟斷困境主要在執法而不是立法層面，執法者缺乏充足的技術手段和資源來甄別新興領域企業復雜多變的行為和反競爭后果，應該采取謹慎或者零實施（Zero Enforcement）的方式對待新經濟。Drexl對清潔能源行業兼并重組反壟斷執法的案例分析就表明，Josef Drexl， “Anticompetitive Stumbling Stones on the Way to a Cleaner World： Protecting Competition in Innovation without a Market，” Journal of Competition Law and Economics， vol.8， no.3， 2012， pp.507～543.企業對新能源技術的投資是基于未來的創新產品，這些創新投資在兼并之前并沒有產生具體的產品，也不存在相應的市場，如果執法機構從對未來市場競爭勢態的預判出發，限制或附加救濟條款后再批準企業的合并申請，就是將反壟斷法關于產品競爭（實際市場）的原則延伸到未來創新（想象市場）中，很可能成為創新的絆腳石。

特定產業的反壟斷單獨執法，也面臨著技術變革迅猛的挑戰。創新、技術和標準的動態性，使得新經濟涉及的領域也處于不斷的變化中。無論是倡導單獨立法的研究者，還是持反對意見的專家，對哪些行業屬于高科技行業也存在重大的分歧。如果單獨立法的話，由于每一個新興領域的技術經濟特征也不完全相同，必然導致《反壟斷法》或者《指南》的不斷調整，法律穩定預期、穩定交易的功能有可能被抵消。

新技術、新產品和新業態在不同行業間的普及與融合也給反壟斷執法造成一定的障礙。以本文中的谷歌案件為例，無論是作為一種技術，還是一種商業模式，搜索本身已經滲透到雙邊市場或平臺領域的各個環節，客觀地講，沒有現代搜索技術互聯網仍將處于半封閉狀態，網絡的直接或間接外部性也不可能得到指數式的增長和擴散。如果依照是否使用搜索技術來界定高科技產業，幾乎所有產業都將納入反壟斷法的重點監管領域，專門立法也就失去了實際價值。有鑒于此，執法者傾向于謹慎或“折中”的態度，Thomas B. Leary，“Antitrust in a Technology Economy： Whats New and Whats Not，” Federal Trade Commission， June 6， 2003， available at： https：//www.ftc.gov/public-statements/2003/06/antitrust-technology-economy-whats-new-whats-not.不能依據產品或產業技術的“新與舊”來決定反壟斷法的介入程度，而要結合競爭的性質和結果來選擇合意的干預模式。

上述幾種觀點在歐美兩地的執法實踐中得到了不同的體現。Gifford和Kudrle對動態競爭產業執法準則或手段的比較分析表明，Daniel J. Gifford， Robert T. Kudrle， “Antitrust Approaches to Dynamically Competitive Industries in the United States and the European Union，” Journal of Competition Law and Economic， vol.7， no.3， 2001， pp.695～731.美國聯邦貿易委員會和美國司法部從20世紀90年代中期就極力提倡將鼓勵和保護創新，而非一般意義上的“維護競爭”作為高科技領域的執法原則，相繼出臺了關于“專利許可”“知識產權保護”和“互聯網接入”的多項指南。相反，歐盟委員會則傾向于維持傳統的立法主旨，不主張以創新的名義對新興產業中的反競爭行為給予特殊優待。

四、我國高科技產業競爭政策執法的現狀與問題

1.競爭政策執法的總體現狀

過去十余年，高科技或互聯網產業在我國得到了迅猛的發展，華為、阿里、騰訊、百度等公司已經躋身世界IT產業十強之列，智能手機、5G設備、移動支付、網絡游戲、電子購物等產品、技術或商業模式也成為引導國民經濟高質量增長的引擎。與此同時，這一領域也存在著一些惡性競爭、濫用市場支配地位等情況，從既有利于激發企業創新活力、提升競爭能力、擴大市場空間，又有利于平衡各方利益、維護國家利益、更好服務百姓等目標出發，就需要加大知識產權保護力度，提高侵權代價和違法成本，震懾違法侵權行為。習近平：《在網絡安全和信息化工作座談會上的講話》（2016年4月19日），新華網，http：//www.xinhuanet.com/zgjx/2016-04/26/c_135312437_4.htm。競爭政策的有效介入，是改變這一現狀的根本出路。我國的《反壟斷法》從2008年才正式實施，加之執法機構權力配置的重要變革，即在2018年的機構改革中，將原來分散在“發改委”、工商管理總局和商務部的反壟斷執法權力，集中到新組建的“國家市場監督管理總局”手中，在這一改革過程中，反壟斷的行政執法幾乎處于停滯狀態。與知識密集、專利密集等高科技產業相關的執法案件十分有限，且主要發生在“壟斷協議”和“經營者集中”兩個領域。白讓讓：《我國經營者集中的反壟斷審查與執法者的“行為性救濟”偏好分析——兼論專利密集領域的執法困境》，《經濟研究》2019年第2期。例如，在已經公布的近100起“壟斷協議”案件中，幾家涉事企業的主業雖然是高科技企業，但合謀的行為主要體現在特定產品或服務的固定價格、市場分割或拒絕交易等環節，與它們產品的技術屬性沒有直接的關系，對所在行業和競爭企業的技術創新沒有直接的影響。董小慧：《工商行政管理反壟斷執法案評》，中國工商出版社，2018年，第1～33頁。

以上幾起有影響力案件的執法對象以高通、谷歌、三星、微軟等跨國公司為主，在行政執法領域，國內高科技企業的案例依然處于空白狀態。某些一度被認為能夠帶來重大影響的案件，也都以中止調查而落幕。例如，2011年前后，發改委對互聯網骨干網絡領域中，兩個主導運營商接入歧視的反壟斷調查，最后以企業承諾降低寬帶上網資費的方式而完結，并未產生預料中的積極效應，直到2018年，兩家公司還未兌現當初的承諾。可見，《反壟斷法》的權威性、威懾力和執行力都有待強化。白讓讓：《我國經營者集中的反壟斷審查與執法者的“行為性救濟”偏好分析——兼論專利密集領域的執法困境》，《經濟研究》2019年第2期。

立法、立規和執法的脫節也是一個比較嚴重的問題。易繼明：《禁止權利濫用原則在知識產權領域的適用》，《中國法學》2013年第4期。2015年，原國家工商管理總局就頒布了《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》，使得《反壟斷法》在處置知識產權案件時，有了較為明確的指引。2017年3月，國務院反壟斷委員會發布了《關于濫用知識產權的反壟斷指南》的征求意見稿，對經營者濫用知識產權、排除、限制競爭的行為，從《反壟斷法》的范圍進行了新的界定，還提出了具體的執法準則、依據、程序。問題在于，這些規定和指南要么因為機構改革的原因，一直沒有正式實施，要么沒有應用在具體的執法案件中，給業界留下了有法不施、有規不循的印象。

五、完善我國高科技領域反壟斷執法體系的設想

目前，以數據要素為主要投入品的互聯網、平臺、工業物聯網等新產業已經成為引導我國經濟高質量增長的引擎，也是我國相關產業參與全球價值鏈的重要環節，強化這一領域的反壟斷執法，既有利于營造數據經濟公平競爭的環境，也可為各類企業維護自身知識資產的權益，提供法律的依據。在促進互聯網和高科技產業健康持續發展的大前提下，要改變我國高科技領域反壟斷立法和執法相對滯后的現狀，不能完全照搬歐盟或美國的成熟模式，而是要在產業政策、政府規制與反壟斷執法相互協同的干預模式下，尋求產業創新、企業發展和消費者保護之間的平衡點，設計出體現中國特色的高科技領域反壟斷執法體系。基于本文的理論和實踐闡釋，主要的政策建議包括：

（1）為了維護我國高科技產業良好的發展勢頭，培育主導企業在全球市場中的競爭力，在推出各類《反壟斷執法指南》或者修改原有《反壟斷法》的同時，要樹立“弱經濟干預、強社會約束”的立法導向，即在補齊知識產權、公民數字化資產和個人隱私保護等方面不足和短板的同時，強化對主導企業數據壟斷的執法審查和處罰力度，防止運營商基于數據壟斷來提高進入壁壘和損害市場有效競爭。曾彩霞、尤建新：《大數據壟斷對相關市場競爭的挑戰與規制：基于文獻的研究》，《中國價格監管與反壟斷》2017年第6期。

（2）2018年以來，反壟斷行政執法機構的權力集中后，并未引發預期中的審查和執法熱，高科技領域壟斷企業濫用支配地位和經營者集中的案件數量反而越來越少，一個重要的原因就是反壟斷執法的重點調整到競爭政策中立或公平競爭審查的領域，執法的對象是各級政府產業政策的反競爭行為和舉措。立法導向的變化與執法實踐的嚴重滯后，并不能掩蓋高科技行業存在大量濫用、歧視行為的客觀事實，解決這一矛盾的途徑之一就是在現行的行政執法體系中，設立專門進行知識密集型、專利密集型高科技產業領域反壟斷執法的機構。

（3）積極推進和提倡反壟斷的民事訴訟或者私人執法，最終形成民事訴訟和行政機構執法相互均衡的模式。高科技領域企業數量眾多，目前的行政執法體系適宜處置那些具有行業影響力的大案要案，由于行政資源和執法能力的瓶頸，事關中小企業反競爭行為的其他案件很難被列入各級市場監督管理部門的范疇。相反，現有的司法體系在知識產權的民事訴訟執法方面積累了大量的案例、經驗和人力資源，而專利侵權案往往與濫用相關聯，通過對司法和審判人員進行《反壟斷法》的培訓，完全可以承擔此類案件的審理。相對而言，民事訴訟的審理過程可以避免產業政策、貿易保護部門的介入，判決結果具有更強的約束力和威懾力，競爭政策和反壟斷執法的中立性也能得到直接的體現。《反壟斷法》實施之初，有關法院對“奇虎360訴騰訊案（2012）”“華為訴IDC案（2011）”的審理和判決之所以產生深遠的影響，就從另一個層面證明私人執法的價值所在。

作者單位：復旦大學管理學院

責任編輯：牛澤東