我國茶葉廣告法律適用現狀問題研究

李 越

（中國計量大學法學院，浙江杭州 310018）

1 對虛假廣告的法律界定

“廣告”這個詞匯是個舶來品，它起初來源于古代拉丁語言。按照現代漢語通常理解，廣告的含義是關注并且引導。伴隨著現代社會大規模的商業活動和經濟活動，廣告一詞開始廣泛地流行并被使用。根據我國《廣告法》第二條第二款的規定，廣告是指“商品經營者或者服務者提供承擔費用，通過一定的媒介和形式直接或者間接介紹自己所推銷的商品或者所提供服務的商業行為”。我國《廣告法》第四條規定，廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。而關于何為“虛假廣告”，目前有《國家工商行政管理局關于認定處理虛假廣告問題的批復》（以下簡稱《批復》）中予以了明確，但該《批復》已于2009年5月26日廢止。另外，我國《廣告法》第二十八條對何為虛假廣告進行了列舉式規定，主要規定了其中發布虛假廣告的界定標準，概括而言，可以從有沒有、對不對、是不是和好不好四個方面來理解。“有沒有”，是指廣告發布的信息有沒有真實存在，廣告主發宣傳提供的商品或服務是否是真實存在的，有無欺騙消費者的情形，而該種情形，也就是傳統和普遍意義上的“虛假廣告”。所謂“對不對”，是指廣告主發布的廣告內容有真實的成分，例如廣告中發布的產地、榮譽等信息是真實存在的，但由于各種原因超過有效期限，廣告主發布信息期間，該種產地租期到期，或者該種榮譽已過注冊核驗期限等，對于上述情形的廣告內容，則屬于我國《廣告法》規定的一種“虛假廣告”。這種情形的廣告具有一定的迷惑性，不易被消費者和公眾知曉，具有一定的危害性，故而規定為虛假廣告的一種類型。所謂“是不是”，是指廣告主為提高廣告信息的可信度，將據以銷售或提供的商品和服務的依據納入廣告當中，這不僅可以使公眾直觀的認識商品和服務的效用，而且具有較大的說服力。但如若將虛假的科學依據作為廣告的依據，或者雖然是真實的科學依據，但與廣告產品并于關聯，則屬于我國《廣告法》所禁止的廣告內容。所謂“好不好”，是指夸大或者虛構產品或服務的效果，讓消費者和公眾輕信并購買商品的廣告信息。

而除了上述四種情形外，我國《廣告法》還規定了兜底條款，對欺騙、誤導社會公眾的其他廣告內容進行了兜底性規定。所謂兜底條款，是一種概括式法律規定，常見于法律條文無法規定至盡的情形，進行兜底概述，彌補法律條文的滯后性和僵化性缺陷。對于我國廣告法而言，鑒于廣告本身的變化性和多樣性，將法律條文未規定詳細的虛假廣告情形，以兜底條款進行概括，有利于有關行政執法機關對虛假廣告行為的識別和處罰。而根據我國《廣告法》對虛假廣告兜底條款的規定和表述可以看出，虛假廣告的界定標準是以消費者被欺騙或誤導為標準，換言之，是以廣告內容的接受對象對廣告信息的接受程度與商品或服務的實際狀況之間，具有一定的誤差，來判斷廣告的虛假程度。這種虛假程度，可以用“誤解度”概念來表述。所謂“誤解度”，通俗來說，是指消費者對于廣告主發布的廣告信息的理解程度與商品的實際信息、效用存在偏差的程度。而一個廣告被公眾所誤解的程度，不僅取決于廣告主發布廣告的真實性，也取決于公眾的理解程度。而這就需要從我國《廣告法》的角度，重新審視廣告“誤解度”的界定問題。

隨著我國茶葉消費品市場的不斷發展，以及越來越多的茶商、茶企走出國門，走向世界，讓世界了解中國茶葉乃至茶文化，成為茶葉廣告業的一大初衷和動力。因而，對于茶葉廣告而言，如何在堅持自身特色的前提下，發布合法合規而又成功的廣告內容，使中國茶葉走向世界，不僅是規范我國廣告發布審核機制的需要，也是在法律的框架下保護茶商、茶企的題中之義。而茶葉廣告的誤解度的界定問題，便成為研究我國茶葉廣告法律使用問題的重要課題。

2 我國茶葉廣告法律適用現狀問題研究

近年來，我國陸續出臺了一系列規范廣告登記、審核、發布及審核標準等法律規范，但針對茶葉廣告營銷行為的發布標準卻遲遲沒有發布，究其原因，一方面源于茶葉領域標準化程度不高，茶葉行業的市場化不夠完善，缺乏監管和評價機制；另一方面，源于中國茶葉自身沖泡的特殊性。同一種茶葉，每次沖泡的用量、水溫不同，味道也不同，因而較難形成統一的標準化規范。目前我國陸續發布了《獸藥廣告審查發布標準》、《農藥廣告審查發布標準》、《房地產廣告發布規定》、《醫療器械廣告審查發布標準》等，均對相關領域的廣告發布標準進行了明確規定。例如《醫療器械廣告審查發布標準》對于醫療器械領域如何發布廣告信息進行了明確規定，并且明確要求，對于醫療行業專業化、科學性強的廣告用語的使用，應當符合社會一般大眾的知識和認知水平。特別是醫學機理、醫用功效等內容的描述，不得超出醫療器械專業領域外的人員的一般認知水平。除此之外，《農藥廣告審查發布標準》第八條同樣規定了農藥廣告中不得使用的廣告用語。從目前發布的相關領域的廣告審查標準可以看出，標準化成為廣告發布的基礎和前提，無論是醫療器械還是農藥獸藥，都是基于科學研究數據與實驗數據基礎上得出的計算結果，進而進行的研究和生產，具有統一生產、量化數據的天然優勢，而茶葉領域的生產則與上述已經發布廣告發布標準的領域具有很大的不同，尤其是我國茶葉領域更是如此。我國產茶地域范圍廣闊，制茶技藝各有不同，茶葉種類會因地域、土壤、水分、光照等條件的不同，具有天然的區別，而這也是我國茶葉領域的獨特優勢。但從廣告發布角度而言，則體現出一定的局限性，由于茶葉領域的標準化難度高，是的茶葉廣告發布標準遲遲不能出臺。目前，我國茶葉廣告發布面臨的主要是兩大困境，一是社會公眾對茶葉廣告信息真實性的誤解度較高，二是茶葉廣告信息自身的標準化信息難以統一。

2.1 廣告信息的真實性問題

廣告信息的真實性問題，主要體現在商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的，即我國《廣告法》第二十八條第（二）項規定的情形。該種情形要求廣告發布的信息對購買行為有實質性影響。例如保健類藥品發布虛假廣告信息，聲稱包治百病、適應所有癥狀的行為，即符合上述《廣告法》第二十八條第（二）項規定。而我國目前茶葉銷售企業發布廣告信息時，往往遇到的困境是，茶葉作為一種我國特有的飲品，種類繁多，品種多樣，普通民眾對于茶葉的制作工藝流程不太熟悉，因為在發布廣告信息時，容易使消費者產生誤讀。

2.2 廣告內容的失真性問題

虛假廣告之所以稱之為虛假，是因為其商品或者服務不是不存在，就是廣告中對產品性能、功能或者服務效果等進行夸大夸張宣傳，使消費者信以為真，誤導消費者進行購買。夸大內容、夸大功效、夸大事實幾乎是所有虛假廣告的共同特點。如有的藥品號稱“包治百病”，能“立竿見影”；有的吹噓能治愈癌癥、頑固性疾病；有的宣揚迅速瘦身、快速長高；有的聲稱其藥品解決了醫學界的世界性難題；或者使用一些絕對化的術語聲稱自己的產品為“世界首創”、“全國第一”、“世界一流”、“最新技術”等《廣告法》明令禁止使用的語句。廣告所發布的對象是社會公眾，不同受眾群眾由于文化程度、社會背景、職業背景等因素的不同，對同一則廣告信息可能會產生不同的理解，因而，筆者認為，對于“失真”廣告內容的評判標準，應當以一般社會普通公眾的認知標準為準。例如，一般公眾對于藥品的使用方法、成分等專業內容并不熟悉，如果廣告主發布的廣告信息中含有“安全”、“無毒副作用”等內容，對于一般普通公眾而言，會相信上述廣告信息，而對于專業醫學領域人員而言，該種廣告信息則不會輕易相信。

3 當前茶葉廣告審查發布標準的規范思路

我國《廣告法》第四十九條規定，市場監督管理部門履行廣告監督管理職責，第四條規定，廣告主應當對廣告內容的真實性負責。鑒于目前茶葉廣告發布遇到的困境，筆者提出茶葉廣告審查發布標準的規范思路，希望對我國茶葉廣告發布審查標準的建議有所助益。

3.1 明確界定“茶葉虛假廣告”

《廣告法》中，將虛假性和引人誤解性作為虛假廣告的認定標準，為整治我國虛假廣告提供了有力支持。目前，我國尚未建立茶葉廣告審查標準，但我國已經建立了全國茶葉標準化技術委員會（SAC/TC339），它是由國家標準化管理委員會批準成立，負責我國茶葉各相關領域的標準化工作的專門機構。因此界定“茶葉虛假廣告”時，應當以虛假性和引人誤解性為基礎，制訂出一套既能充分考慮到消費者的合法權益又能保障茶葉廣告市場穩定發展的標準。如該套標準可以以消費者對茶葉廣告的實際理解內容和茶葉的實際情況之間的差異及差異大小作為判斷茶葉虛假廣告的一個方面。與此同時，應當確保該套標準的普適性、具體性和細致性，以便應對市場上層出不窮的保健品廣告。

3.2 建立“茶葉廣告”正面清單與負面清單

建議出臺制定茶葉廣告審查發布標準，建立“茶葉廣告”正面清單，茶葉類廣告信息發布的信息，如發布以下內容，需明確標示：如加工工藝流程、加工環境要求、加工設備類別、成品包裝標簽、運輸貯存地點等；同時，建立“茶葉廣告”負面清單，茶葉類廣告信息發布的信息，不得含有以下內容：具有與實際用途不符的藥品、醫用等價值，“大師”、“專家”、“傳人”等親自制作等與實際情況不符的信息，含有不科學的表述或者通過渲染、夸大某種健康狀況或者疾病所導致的危害，引起公眾對所處健康狀況或所患疾病產生擔憂和恐懼，或使公眾誤解不使用該產品會患某種疾病或加重病情的等。

3.3 加強茶葉廣告發布標準的監督管理

制定標準的政府部門、社會團體和企業應當定期對標準進行復審，并根據科學技術進步的狀況和經濟社會發展的需要及時開展標準的修訂、廢止工作。嚴把廣告市場準入關，嚴格掌握營業執照和廣告經營許可證的發放條件。加強對廣告主、廣告經營者和發布者的全方位監管。