司法實踐中民刑交錯問題的解決路徑

摘 要：因受強勢形象與司法人員入罪寬泛化理念的潛移默化，加上不夠完善且緩不濟急的前置法和政治需要的推波助瀾，在當前司法實踐中，刑法時常受到立法者與司法者的追捧和使用，往往以一種國家之利器、正義之使者的形象出現。對于前置法領域或是民刑交叉的灰色地帶，刑法過多地進行強行介入，這導致處理過程中法的界限模糊，刑法和前置法之間交錯糾纏。對此，要尋找合理路徑解決民刑交叉的困境，處理好刑事違法性與前置法違法性問題，防止刑法的過度介入。

關鍵詞：民刑交叉;刑事違法性;決路徑

一、問題的提出

當前，伴隨立法的發展、司法解釋的擴張以及大量司法判例的出現，非法經營罪所規制的范圍正在逐漸擴寬，相應外延也在步步延伸。近年來，該罪的全國案件總數上升趨勢明顯，適用范圍涉及領域之廣。這導致罪刑法定的底線被肆意突破，司法實踐中刑法過度介入前置法的規制范圍，在民法與刑法兩者界限問題上時常進行危險試探，導致特定領域發生的犯罪行為和民事經濟糾紛糾纏不清，學界與實務界對此爭論和質疑不斷。

當前，制售網游外掛行為的刑法適用在司法實踐中存在較大爭議。隨著網絡游戲外掛刑事第一案——談文明等非法經營案的出現，關于涉非法經營罪的網絡外掛案件如“雨后春筍”般層出不窮。司法實踐中基本認為，擅自運營的“外掛”軟件，涉及程序違法和內容違法，在現有法律體制下，對此宜認定為非法網絡出版物并按非法經營罪進行處理。

對此，我們需要思考以下問題：對于開發外掛軟件營利行為到底應當如何進行定性？若前置法就可對其進行調整，刑法頻繁介入是否有違刑法保障法、制裁法和事后法的地位？更進一步，則是刑法在什么情況下方可介入民刑交叉案件？

二、民刑交叉案件處理困境成因及合理性分析

（一）困境成因

民刑交叉案件在當前的司法實踐中之所以成為棘手案件，除了案件本身疑難復雜，還包括刑事立法與司法方面的原因。

首先，刑法歷來在立法方面的價值功利性都推崇“以刑為主”，導致民法被有所輕視。這種現象在當前已經有了較大改變，但面對現代社會利益訴求、價值追求的多重面孔，刑法的功能范圍逐漸被擴大，如社會管理、民生保障等也屬于其中。有些時候刑罰直接進行介入，甚至變成了社會管控中最先使用的規制手段。由此導致在立法時針對個罪，在思慮啟動條件的門檻高低時，要么忽視行為的社會危害性后果，將對行為的刑事違法性的關注力更多地放在有沒有維護國家管理與社會秩序上;要么追求犯罪打擊面的廣而大，在立法上從犯罪構成上入手。如非法經營罪的兜底條款，這一新添加的概括性的構成要件要素，實際上可以囊括多種行政、民法違法行為。

其次，對于當前的社會問題，尋找民事上或行政上的解決路徑是可以進行合理處置的，只是現實中，對此進行解決時往往面臨路徑不暢通、耗費時間過長以及處置見效太慢等困境。如果這些本是小問題的事件因前述原因沒有及時的解決，一旦發酵成社會普遍性關注的大問題時，為了給大眾一個合理答復和有效處理，國家就不禁將目光放到直接用刑法進行規制。采取刑法積極介入前置法領域，導致一些本應當在民事、行政領域就可得到合理、妥善解決的民刑交叉案件，卻往往以刑事處罰進行處理。國家應當維護好公民的基本權利，但在這種局面下，公民的合法權益很難得到保障。

（二）合理性商榷

刑法過度介入民刑交叉案件有違刑法謙抑性精神。對于刑法的謙抑性，即指刑法特有的成本節儉性，要以最小的付出，甚至是無付出的情況下獲得最大的社會治理效果。也即只有在確有必要，萬不得已之時，無更好的方式、手段對某一類或某個別行為進行規制時，方可考慮去動用刑法。不僅如此，倘若某種違法行為，在刑事法律中，尚未將其納入進其規制范疇內，那么我們就不能隨意將其進行入罪并處罰。對于非法經營罪，因其本身是一種法定的犯罪，在司法實踐的過程中，對于某些尚未越界的經營行為，或是用前置法就可進行規制的行為，作為犯罪進行規制是否具有必要性，是否違背刑法的謙抑精神值得我們深思。

當前經濟迅猛發展，民營企業正成為一股新新力量無限激發市場經濟的潛力，面對這種活躍的社會經濟環境所帶來的一些灰色地帶行為，假若不對刑法所保護的法益造成侵害，那么我們也應當對此用一種更為寬容的心態進行管理規制。如果刑法總是不加規制地介入到民刑交叉的模糊地帶，或許與當前社會價值觀背道而馳。

三、解決之路徑

刑法與其前置法雖然有不同的法律屬性及制裁手段，但它們都是致力于從不同層面對國家、社會、公民進行全方位保護。因此，它們各自的“管控領域”常常會發生容斥現象。當前國家經濟穩步發展，涉及民刑交叉的案件將越來越多，這些類型的案件特征與傳統刑事犯罪有所差別，對于罪與非罪之間存在灰色地帶，有所混亂。怎樣才能使刑法與其前置法“各司其職”，在管理范圍的界線上有清晰的認定，是解決民刑交叉案件問題的重中之重。

（一）明確刑法最后保障法、事后法的地位

我們一定要明確刑法作為最后保障法、事后法，它的補充性、最后性的標準是什么？學界上常以美國學者帕克的劃分為研究基礎，即若要對犯罪進行刑罰處置，需要滿足的門檻包括：其一是這種行為對于社會大眾來說，其帶來的威脅性是極其明顯的，超出大眾的包容范圍;其二是將這種行為用刑罰進行規制是不違背刑罰的目的的;其三是不會進一步帶來禁止其他社會有利性行為的不良效果;其四是規制這種行為是滿足公平對待原則的;最后則是規制這種行為需要達到無負擔的刑訴效果。

因此，面對不法行為威脅社會穩定秩序時，當民事或行政等前置性的規制手段不能有效處理的時候，再考慮去動用刑法。倘若前述手段就可有效解決糾紛，那么刑法根本無需登場。畢竟作為維護國定安定與社會穩定的最后一個“守門員”，不到萬不得已的局面，非緊急關頭不派其上場。刑法在現實中并非全能，我們必須改變當前的刑法全局觀，在適用刑法時有所收斂。無論在何時，謙抑主義都是刑事立法及其使用時所需首先加以衡量的基本準則。刑法是保障法、事后法，只有在迫不得已，即前置法管控失靈之時，才是刑法之力使出的恰當時機。

（二）以刑事違法性確定罪與非罪、此罪與彼罪

明確清晰的違法與犯罪界限，行為的違法性質與違法程度均達到了用刑罰進行規制的程度，方可用刑法進行規制。貝卡里亞給出了衡量犯罪的真正標尺是什么的答案，即犯罪對社會所造成的危害。而康德則以行為違反的法律有所不同為基礎，將違法用公法罪與私法罪加以區分。《刑法》中第13條規定了犯罪的范疇。因此，犯罪的三大特征包括了：社會危害性、刑事違法性與應受刑罰處罰性。對于前述三個特征，社會危害性不僅是后兩者的基礎，更是犯罪的核心特征。違法和犯罪兩種行為都會對社會造成一定的侵害性，威脅社會的穩定，而嚴重的社會危害性就是區分兩種行為的一道分界嶺。但是，“嚴重的社會危害性”是通過外在的各種客觀現象來表現自身的，不是可以量化的客觀標準。在司法實踐中，只用這一特征標準來加以界定罪與非罪，容易造成判斷的主觀性和隨意性。因此，我們應當以怎樣的標準去合理且明確地區分民事違法與犯罪，除了嚴重社會危害性，還取決于這一行為有沒有刑事違法性。我們必須對一類行為的發展過程有清晰的認識，其中包括從合法到違法，又從違法到犯罪，這一發展鏈條中，對于違法性的程度是逐漸遞增的，倘若違法性沖破了應當受到刑罰的“閥值”，那這種行為就應當以犯罪進行認定。

回到我們剛開始提到的案例，對網絡外掛按非法經營罪進行定罪處罰在筆者看來是不合理的。首先，根據《出版管理條例》和《網絡出版服務管理規定》的相關規定，“經營者”才是該罪所應當規制的對象。倘若個人編寫了一款手機應用程序，而后進行銷售并獲取一定經濟利益，即使在一定程度上對他人作品的“修改權”與“保護作品完整權”造成了侵害，也不適宜就此認定為是個人在經營非法網絡出版物，而后納入到非法經營罪的規制范圍內。其次，網絡外掛的危害性更多是侵犯網絡游戲運營商的權益以及個別游戲用戶的合法權益，遠未涉及嚴重擾亂市場秩序的程度范圍內，即未侵害到非法經營罪所保護的法益。因此，對網絡外掛行為，用前置性法律即可進行規制，作為最后保障法的刑法進行介入是不合理的。當前，我們的經濟發展脈絡中，極其需要創造性的新鮮血液源源不斷的流入，這種個人與集體的創造性也需要寬松且自由的社會與市場環境加以支持與鼓勵。而我們的社會經濟環境，其發展的本質要求就在于激發市場的自由與創新。假若我們的刑法面對現有的市場環境，出于善意保護，卻不經意間對市場創新的相關經濟行為進行限制，動輒則用刑罰進行規制，這必將導致經濟主體活躍度下降，畏手畏腳也瞻前顧后，怕自身的創新發展不經意之間就觸碰到“高壓線”。

四、結語

常言道，術業有專攻。對于前置法與刑法，亦是如此。面對社會中的一些違法行為，前置法作為社會秩序維護第一道防線上的勘探隊伍，會第一時間先進行相關檢測，及時處理問題。而刑法作為第二道防線上的隊伍，其觸角的廣泛性、懲罰的嚴厲性以及發動成本具有昂貴性等獨特特征，成為處置違法行為的強力“后備軍”。界定好兩者的管控領域與分界線，妥善處理好民刑交叉案件，方能更好地推動我國法治的穩定建設，促進中國特色社會主義治理格局的健康發展。

參考文獻

[1] 徐松林.我國刑法應取消“非法經營罪”[J].法學家，2003（6）.

[2] 歐陽本祺.對非法經營罪兜底性規定的實證分析[J].法學家，2012（7）.

[3] 楊興培，田然.刑法介入刑民交叉案件的條件——以犯罪的二次性違法理論為切入點，人民檢察（法學專論），2015（15）.

[4] 鄔耀廣，周征遠.涉互聯網犯罪行為的定罪觀思考——以網游外掛為切入點[J].法治論壇，2018（06）：39-54.

[5] 儲穎超.網絡游戲外掛銷售行為的界定[J].中國檢察官，2017（04）：65-67.

作者簡介：丘潔（1994.06- ），女，廣東梅州人，華南理工大學法學院18級碩士在讀，研究方向：刑法學。