建設工程分包的法律風險防控

張鳳義

摘要：在工程建設領域，按照國家建設工程管理法規的規定，施工總承包單位可以將其承攬的非主體工程進行分包。但是，在實踐中，工程分包也是最容易發生法律糾紛的一個事項。本文結合近年來工程分包合同管理的實踐，針對建設工程分包合同風險做簡要剖析，提出如何作好風險的預防和控制措施。

關鍵詞：建設工程分包合同;法律風險;預防和控制

撫順石化工程建設有限公司是一家具有石油化工建設工程總承包二級資質的大型建筑安裝施工企業。近年來，公司作為總承包商承攬了很多大型建筑安裝工程，在完成這些工程時，鑒于工期緊張，公司按照規定將其承攬的非主體工程進行分包施工。據統計，近五年來的分包合同發生了十多起法律糾紛案件。這些糾紛案件的發生，給公司造成了很大的經濟損失，也影響了公司的社會形象。為了今后更好的管理工程分包工作，我們結合近年來工程分包合同管理的實踐，針對建設工程分包合同風險做簡要剖析，提出如何作好法律風險的預防和控制措施。

一、建設工程分包合同法律風險產生的原因和主要表現形式

建設工程分包合同法律風險的情況是多樣化的，但從近五年來公司工程分包合同糾紛案件發生的原因看，建設工程分包合同法律風險的主要表現在以下幾方面：

1、 分包單位無資質掛靠問題。總承包企業現在使用的分包單位，很多實質上都是沒有資質僅僅是掛靠某單位的個人，被掛靠單位只收取管理費，不負責實際管理。一旦掛靠的個人出現問題，被掛靠單位便互相推諉，導致問題遲遲得不到解決，按照國家法律規定，造成的損失最終只能由建設施工企業來承擔連帶責任。

2、分包單位對外以總承包企業內部單位的名義辦理業務。因總承包企業的項目為了方便管理和規避發包方不許分包的規定，常常將分包單位編入總承包企業內部單位，對外宣稱為總承包企業某施工隊，而分包單位在對外辦理租賃、買賣等業務時出于不同目的，也以建設施工企業某施工隊的名義對外簽訂合同，這就會產生一旦分包單位不履行合同義務，總承包企業被迫承擔相應合同義務的法律后果。

3、付款控制不嚴，引發雇傭工的工資問題。雇傭工的付款問題，國家和各地政府對此均有明確的規定，但個別項目在支付進度款時，沒有履行監督或審查分包單位支付雇傭工工資的義務，導致分包工程款已經辦理竣工結算并且已經支付完畢，但仍有雇傭工工資被拖欠的問題存在，按照國家政策規定，總承包企業對這類問題必須承擔連帶責任，可能被迫支付被分包單位拖欠的雇傭工工資。

4、分包單位轉包或再分包。把分包工程再分包是法律禁止的行為。施工總承包在一般情況下是可以分包的，分包合同示范文本雖然對禁止分包單位再分包也作了明確的規定，但是仍有分包單位再分包的現象發生，導致實際履約主體轉移，出現法律糾紛問題。

5、內部控制措施缺失。由于企業規章制度多數是在原有經驗的基礎上總結歸納形成的，沒有對分包施工遇到的具體問題做出制度規定，加之管理人員執行制度不到位，導致對風險的控制措施缺失，進而引發分包合同管理風險。

以上這五個方面是建設工程分包合同產生法律風險的主要原因和表現形式。為了預防和控制風險，近年來我們按照“事前控制、事中控制和事后控制”的三控原理，結合工程施工實際，在建設工程分包合同管理上有的放矢的進行預防和控制工作。

二、建設工程分包合同法律風險的預防和控制措施

1、做好分包合同管理的事前控制。建設工程分包時必須選擇適格分包人。依法選擇合格的分包人，是簽訂、履行建設工程分包合同，完成工程項目建設的關鍵。實踐中，總包人一定要做好盡職調查工作：一是對分包人主體資格的審查，因為分包人的主體資格直接關系到工程分包合同的效力問題，要審查包括企業法人營業執照、稅務登記證、法人授權委托等在內的書面材料，有效解決違法分包問題;二是對分包人實際施工能力的審查，對分包人實施多級審查，對其施工能力實行年檢制度，嚴格分包人的市場準入;三是對人員的資格審查，審查其法定代表人（項目負責人）的誠信度，審查作業人員的資格是否是具備現場作業保證施工質量和安全的能力，審查他們是否是分包企業臨時雇傭的人員。這些是在合同簽訂前需要完成的預防措施。做好這項工作，就能將風險控制在一個可控的范圍內。

2、依法簽訂分包合同，是防控建設工程項目違法分包法律風險的重要抓手。建設工程總承包人或承包人在簽訂工程分包、勞務分包合同時，最好使用相關工程專業分包、勞務分包合同示范文本，做到條款嚴密、內容全面、單價合理，并按照企業有關合同管理制度，經企業法人員審查后簽訂。在簽訂分包合同時應當有意識地約定對自己有利的糾紛解決管轄機構，并確保爭議解決條款約定合法有效，避免給企業造成損失。這是合同管理的事中控制措施。

3、做好事后控制。對合同風險發生后，要及時搜集有力的證據，告誡合同履行過程中的參與人員，保存證據，嚴禁出具利于合同項對方的證據，依據法律手段，通過訴訟、仲裁來維護企業利益。

4、建立工程建設法律風險防控制度體系。要做好法律風險識別評估，對工程建設項目業務工作流程進行詳細梳理，按照法律風險識別、分析、評估、防范、處理和控制程序進行規范運作流程，編制工程項目建設領域“法律風險識別分析及防范”制度，形成法律風險識別、分析、評估、防范、處理和控制的一整套運作流程，嚴格落實崗位責任制，進而做到有效的防控化解法律風險。

總之，建設工程分包合同的法律風險是很容易發生的，風險發生后給企業造成的損失也是很沉重的。通過我們這些年的風險管理實踐證明，只要我們分包時選擇適格分包人，依法簽訂分包合同，嚴格履行規章制度，健全法律風險防控制度體系，工程分包合同的法律風險就可以做到有效的預防和控制。

參考文獻：

[1]《中華人秘共和國建筑法》.

[2]《中華人秘共和國合同法》.

[3]《建筑企業資質管理規定》.

（作者單位：撫順石化工程建設有限公司）