企業合規刑事化路徑重構

楊博涵

[摘 要] 2018年“中興事件”使社會公眾深刻意識到中國企業合規管理的重要性，促使我們思考如何從刑事方向推動企業合規開展計劃。當下，雖然刑事法網日漸嚴密，但企業犯罪的態勢仍居高不下，基于對傳統企業犯罪預防模式的反思，國外出現了通過刑事合規管理進行企業犯罪預防的立法實踐，具體為：在制定、完善本企業的規章制度時，通過借鑒、引入諸多刑法理念與規則，以刑法和相關法規為參照對象，對本企業的犯罪進行預防。結合我國本土化企業單位的犯罪特點，加以刑法的激勵機制，促進企業制定并落實刑事合規計劃，并為其提供出罪、抗辯事由和刑罰減免的可能，由此推動我國刑事合規制度的構建和實施。

[關鍵詞] 刑事合規;企業犯罪;激勵機制

[中圖分類號] D924[文獻標識碼] A[文章編號] 1009-6043（2020）09-0148-02

一、引言

隨著我國綜合國力的進一步提升，許多企業隨著全球化浪潮的發展而迅速崛起，從“中國制造”向“中國創造”發起總攻，加之我國占據世界最大“市場潛力”，這一崛起不但打破原有國際社會中的利益格局，更直接撼動不少現有精英階層的“利益奶酪”。作為打壓新興勢力的代表——美國，最早流傳坊間的便是始于2016年的中興通訊事件，最終中興通訊因BIS對其實施出口限制措施而停牌。[1]無獨有偶，2017年8月18日，美國對我國啟動針對技術轉讓、知識產權和創新等領域的“301調查”，并指令相關部門對從我國進口的約600億美元商品加征25%的關稅，由此可見“樹大招風”的不僅中興一家公司，不禁讓人生疑：是因我國的快速崛起讓他人眼紅還是因企業自身的合規意識淡薄而招來制裁呢？因此，本文借“中興事件”為引，對企業刑事合規制度的理解、發展和構建展開深入思考。

二、刑事合規的內涵

有學者認為，刑事合規是指在本公司已有公司規章制度的前提下，通過引入“刑事合規”理念，盡可能減少、規避公司所承擔的刑事責任和風險，具體可通過督促員工學習相關領域刑法或在公司高管、部門、員工被科處刑罰時減少公司的連帶責任。孫國祥教授認為：“刑事合規，是指為避免因企業或企業員工相關行為給企業帶來的刑事責任，國家通過刑事政策上的正向激勵和責任歸咎，推動企業以刑事法律的標準來識別、評估和預防公司的刑事風險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施。”[2]

雖然理論界對刑事合規的具體概念各有不同，但刑事合規的內涵輪廓可大致勾勒為：

企業在訂立本企業規章制度時，通過參照所在國家的刑法精神及相關規定，結合企業自身所處行業實情，最終制定出既利于本企業發展又能有效規避或降低因企業內部違法犯罪而遭受刑罰處罰的風險，其實為企業為預防犯罪的舉措之一。

三、刑法激勵機制

刑事化的企業合規不僅可緩解刑法外部治理的壓力與負擔、有效預防并制止企業內部的違法犯罪行為，并同時能避免企業因非理性的刑事干預遭受不必要的損失。但企業合規在“刑事化”發展趨勢的影響下，逐漸分化出兩種聲音：“激勵”或“懲罰”。基于以下三個方面考量，將刑事合規定位為“激勵機制”，可能更利于本土企業合規刑事化發展。首先，就企業自身而言。隨著互聯網技術的崛起，我國中小企業數量激增，但與之相對應的合規理念尚未形成，仍需要很長完善發展過程，以引領指導的形式更利于其完善企業刑事合規計劃。其次，就現有法規而言。盡管發改委等七部委印發《企業境外經營合規管理指引》，但內部控制的普遍義務是否確立還存在疑問，且因相關立法的位階較低，有關內部控制的規定實踐中并未得到有效執行。最后，就良善法理而言。可以因“良善”而減輕量刑;因“作惡”而追究責任;但不宜因“非善”而加重刑罰。企業作為“法人”享有獨立權益，積極配合、自覺合規是企業良好治理的象征，但只要沒有違反法律法規，不完善的合規計劃并不應當提升企業可責性程度。結合上述分析，當下我們適宜將刑事合規視作一種激勵機制，具體從以下兩方面展開。

（一）出罪、抗辯機制

作為刑法激勵機制的重要組成部分，出罪機制可從源頭切斷企業承擔刑事責任的風險，“胡蘿卜加大棒”必須二者兼備。“大棒”是指“刑罰供給”，其效用在于迫使部分企業做出違法成本計算。企業作為一個市場主體，必然會權衡制定和實施計劃所需成本與違法成本，“大棒”的壓力可驅動其促進刑事合規制度完善。“胡蘿卜”是指“正向激勵機制”。企業如果已經履行了合規義務，并且起到了切實效用時，可將該企業的合規計劃納入阻卻科處懲罰的因素，并參考西方國家的司法實踐，結合對社會公共利益的影響，作出減免量刑甚至做出不起訴決定。這便從正向推動刑事合規制度的完善。[3]

但就目前我國刑法和刑訴法的具體規定和檢察機關的司法實踐而言，將企業良好刑事合規計劃作為出罪條款而直接移植美、英的裁判結果，很可能會導致水土不服甚至本末倒置。所以在尚無法律依據的基礎下，“降格量刑機制”可能更符合當下我國現狀。

（二）降格量刑機制

除上文所訴的“出罪、抗辯機制”外，“降格量刑機制”可能更具有可操作性。如美國法院頒布的《美國聯邦量刑指南》中的“組織量刑規則”章節被廣泛認可為刑事合規以制度化形式的首次出現。其指出：本章旨在維持預防、發現和舉報犯罪的內在機制;如果企業建立了有效的合規系統，那么可以減輕其刑罰。

回到我國刑法第二章第四節第三十、三十一條的單位犯罪，可以考慮在其后補充：“如果企、事業單位內部存在有效的企業刑事合規計劃，可以根據其具體落實程度從輕或減輕處罰。”[4]這便以立法的形式將企業有效刑事合計劃規確立為量刑減檔情節，不但讓法院有法可依，更能有效迫使企業完善刑事合規機制。

除結合實體法外，“降格量刑機制”更可結合我國刑訴法中關于“認罪認罰”制度的具體要求，在接受調查、詢問時，倘若主動向調查人員交代或披露違法甚至是犯罪行為，則調查機關可適當建議降格量刑。

四、構建企業刑事合規的治理體系

（一）擴充企業刑事合規“硬件”

對外，均衡企業合規人員配置。企業除在董事會以下設置相應的合規管理委員會并且設首席合規官統籌合規部門的工作外，應預備當企業受到有關機關調查、偵查時，予以配合且提供信息的專門人員。通過專人專職的模式，既能保障內部合規計劃的有效執行，又能確保企業能與司法機關得有效對接。[5]

對內，完善企業刑事合規的具體細則，在基于自身經營領域的刑法和有關規章下，由企業章程和部門內部的具體章程構成，確保各人員、部門在該合規準則下行事并針對所面臨的困難問題對該準則定期評估和修訂。

（二）豐富企業刑事合規“軟件”

對外，風險防控、報告機制。企業需對自身經營項目或開展的活動進行定期或者不定期的風險評估，并可聽取合規部門的相關法律意見，以確保企業合規風險能夠及時得到有效的處理，避免出現后續嚴重的企業犯罪。

對內，應急協調、監管機制。通過事前、事中和事后三個階段分別對出現的刑事風險和違規行為進行處理。事前，針對自身所處領域和業務范圍的特點，積極進行刑事合規培訓和指導。事中，對于已經出現的風險及創設刑事風險，合規部門需按預案積極作出回應，甚至給予涉事人員以懲罰;事后，定期更新資料，完善企業合規計劃。[6]

（三）遏止“反刑事合規”風險

雖然國家采取完善法律法規等方式激勵企業建立并完善刑事合規計劃，但企業達成有效合規終究要付出高昂的成本，不少企業不想制定落實刑事合規計劃而又想牟取有效合規帶來的福利，便出現“反合規”的現象，對此可從“反合規”的預防和打擊兩方面開展：

在預防層面：可將企業合規部門獨立于董事會、監事會之外，以保障企業合規部門的高度獨立性;可建議企業所屬的行業協會成立預防反合規監管部門，并派駐人員至相關企業兼職;更可與律師事務所合作共同承擔企業反合規的甄別。最終通過內部預防與外部預防相結合的方式加強對“反合規”的預防。

在打擊層面：可通過將“虛假合規”作為法定刑升格的條件，甚至可以通過立法的方式規定“企業虛假合規罪”：企業通過虛造刑事合規計劃作為規避或減免刑罰的，追究企業主要負責人及相關負責人刑事責任。當然，刑法應注重保持謙抑性，只有當出現嚴重擾亂正常市場秩序、嚴重損害本罪所保護的法益、性質惡劣的，才可構成本罪。

五、結語

中興事件與華為事件的相繼爆發，使我國政府和企業認識到企業合規對企業全球發展的重要意義，并促使大家反思，如何通過法律手段推動企業合規以避免經濟全球化過程中的合規風險。可喜的是，我國已經開始逐步開展企業合規計劃法規的布局，相繼出臺了《中央企業合規管理指引》、《企業境外經營合規管理指引》等，以幫助中國企業應對全球日益嚴峻的合規執法風險。雖然在刑事層面僅有部分罪名融入了刑事合規的理念，如拒不履行信息網絡安全管理義務罪，但刑法與企業共治的刑事合規必將成為企業犯罪治理的必然選擇。

[參考文獻]

[1]李本燦.企業犯罪預防中合規計劃制度的借鑒[J].中國法學，2015（5）：177-205.

[2]莫瑞欽.淺議完善煉化企業法律合規風險防控體系建設[J].南方論刊，2020（7）：62-64.

[3]潘振龍，張銳翔.淺析企業在業務、財務、法務融合背景下的合同管理[J].河北企業，2020（7）：19-20.

[4]尹云霞，李曉霞.中國企業合規的動力及實現路徑[J].中國法律評論，2020（3）：159-166.

[5]張陽.論刑事合規的理論基礎與現實出路[J].江西警察學院學報，2020（3）：66-72.

[6]李琳.上市公司合規文化的內涵與建設路徑[J].世界海運，2020，43（5）：6-9.

[7]馬明亮.作為犯罪治理方式的企業合規[J].政法論壇，2020，38（3）：168-181.

[責任編輯：高萌]