《民法典》與不動產登記之抵押權

摘要：2020年5月28日《民法典》經十三屆全國人大三次會議審議通過，這是我國國家治理體系和治理能力現代化進程中的一件大事，《民法典》規范各類民事主體的各種人身關系和財產關系，涉及社會和經濟生活的方方面面，被稱為“社會生活的百科全書”?！睹穹ǖ洹肺餀嗑幉粍赢a抵押登記部分隨著本次《民法典》的出臺，有實質性的修改和非實質性的修改。實質性修改包括抵押財產范圍、禁止抵押財產范圍;非實質性修改則體現在抵押合同一般條款等方面。

關鍵詞：不動產抵押登記;抵押財產;抵押合同

中圖分類號：F293

文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2020）11-0051 -54

收稿日期：2020-09-28

《民法典》第二編物權第17章在抵押登記方面，較原《物權法》做出了一些調整。特別是在抵押財產范圍、抵押財產轉讓、抵押合同一般條款等方面，有了新的立法宗旨和法理完善。不動產登記工作中涉及不動產抵押登記業務眾多，隨著《民法典》的出臺和實施，如何貫徹落實好《民法典》抵押權中上述與不動產抵押登記息息相關的條款，不動產登記機構在法律適用方面應當做出那些新的積極準備，在業務辦理方面又必須有哪些觀念的轉變？

筆者根據《民法典》之新規定，將抵押財產范圍、抵押財產轉讓、抵押合同一般條款等幾個與不動產抵押登記關系密切的方面進行梳理。經過整理，筆者發現《民法典》在抵押權部分的修改方面主要有“實質性”的立法修改和“非實質性”的立法修改。

1實質性的立法修改

此部分主要是在立法上落實“物盡其用”“有交換價值的財產，都應當實現其價值”“抵押權追及效力”等民法學界一貫公認的法學理論、原理，并把這些理論、原理落實到民事生活中，提煉為《民法典》中的條款，進而調整過去不適應社會發展需要的理論和理念，以滿足新時代民事生活、社會發展的需要。

1.1可以抵押財產范圍的調整

《民法典》改變傳統觀念中對抵押物范圍的理解，本著“有交換價值的財產，都應當實現其價值”的原則，對抵押物的范圍進行了立法上的調整。《民法典》第395條規定：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物;（二）建設用地使用權;（三）海域使用權;（四）生產設備、原材料、半成品、產品：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器;（六）交通運輸工具;（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押”。這里刪除了原《物權法》第180條中“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”的內容。

筆者認為，根據新修改的《農村土地承包法》，土地承包經營權采取登記對抗主義，而且《農村土地承包法》關于抵押登記屬于特殊的規定。根據“特別法優于普通法”的適用原則，《民法典》刪除原《物權法》中土地承包經營權的相關規定，作為不動產登記機構，在受理此類登記案件時應當依據特別法的規定辦理。

1.2禁止抵押的財產范圍調整

《民法典》第399條規定了禁止抵押的財產：（一）土地所有權;（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權，但是法律規定可以抵押的除外;（三）學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施;（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產;（五）依法被查封、扣押、監管的財產;（六）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

第一，在禁止抵押的財產中，刪除了“耕地”禁止抵押。這在立法方面減少了耕地抵押的限制，原耕地的土地使用權在法律層面上屬于禁止抵押的范圍，但是隨著“三權分置”即集體土地所有權、土地承包經營權、經營權改革之后，土地承包經營權、經營權可以納入抵押財產范圍。具體來說，就家庭承包土地而言，《農村土地承包法》第47條規定：“承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，并向發包方備案。受讓方通過流轉取得的土地經營權，經承包方書面同意并向發包方備案，可以向金融機構融資擔保。擔保物權自融資擔保合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請登記;未經登記，不得對抗善意第三人。實現擔保物權時，擔保物權人有權就土地經營權優先受償。土地經營權融資擔保辦法由國務院有關部門規定”。在這樣的背景下，繼續將耕地土地使用權明確禁止抵押不符合經濟社會發展的需要和“三權分置改革”的宗旨。因此，《民法典》理應刪除耕地不得抵押之規定。

筆者認為，落實土地承包經營權、經營權抵押登記，是下一步不動產登記工作的重點，即發揮集體土地更大的價值，讓集體土地為新農村建設提供更多活力。

第二，《民法典》進一步放寬了對學校、幼兒園、醫療機構等以公益目的成立的營利性法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施的抵押。

《民法典》第399條規定，學校、幼兒園、醫療機構等以公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施禁止抵押。從條文修訂，可以清晰看出立法目的的變化。盈利性法人的醫療、教育設施可以抵押。造成這種立法目的變化的原因有二：一是隨著我國經濟社會的發展，營利法人開辦的學校、教育、醫療等社會服務機構越來越多;二是國家也鼓勵和支持私營私立學校、幼兒園、醫療機構設施的發展，促進了教育、醫療等行業的多元化。

筆者認為，結合《民法典》第399條之規定，從條文“文義解釋”來說，學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的營利性法人開設的學校、醫療機構等教育設施、醫療衛生設施，可以進行抵押融資。這是《民法典》對其抵押財產范圍的重大調整，改變了傳統觀念中教育、醫療等設施“一刀切”一概不能抵押的固化思維模式。

是否應當區分營利法人的醫療、教育設施的土地取得方式，是通過“出讓”方式取得，還是通過“劃撥”方式取得？筆者認為，原則上不應區分。因為盈利性法人的國有建設用地使用權一般通過“出讓”方式取得。而根據目前我國對土地取得方式的管控，營利性法人一般不會通過“劃撥”方式取得國有建設用地的土地使用權。像學校、醫療機構等以公益目的成立的非營利法人，政府部門通常以劃撥方式將土地使用權交給其無償使用，以保障非營利法人的社會公益屬性。如今后出現因歷史遺留問題導致存在通過“劃撥”方式取得的土地使用權的營利性法人的教育、醫療設施是否能進行抵押，筆者認為應具體問題具體分析。

此外，在《不動產登記暫行條例實施細則》14.1.3中，還保留原來的禁止抵押的抵押物范圍。因此筆者建議，在《民法典》生效之前，可依然適用原法律規定，但在《民法典》實施之后，為實現和上位法的一致，進一步實現《民法典》的落地，不動產登記機構在辦理不動產抵押登記時，要遵照《民法典》關于抵押財產范圍的規定辦理。

1.3抵押財產轉讓之“帶押過戶”

抵押權人享有的抵押權，是對抵押財產享有交換價值的一種具有追及效力的權利。過去民事立法及思維觀念中，普遍過度保護銀行等金融機構作為抵押權人的利益。導致抵押物的所有權因辦理了一次抵押登記，其權利人的所有權受到極大的限制。這種做法是保護銀行效力的典型規范，不承認抵押權具有追及效力，對物權屬性破壞極大。

《民法典》第406條規定了抵押財產的處分，也就是民間俗稱的“帶押過戶”?！睹穹ǖ洹返?06條規定：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響”。原《物權法》第191條規定：“抵押期間抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款想抵押權人提前清償債務或提存，轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，剩余部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清查債務消滅抵押權的除外”?！睹穹ǖ洹穭h除了原《物權法》第191條關于抵押期間，抵押人轉讓抵押財產必須經過抵押權人同意的規定，這在立法上是一項重大突破，這種立法修改是法學界和實務界長期呼吁的結果。

筆者認為，從理論上分析，原則上只要抵押物的所有權人與受讓人意思表示真實，不動產登記機構就應該為其辦理過戶，即按照普通不帶抵押房產過戶審查事項辦理即可，不動產登記機構無需過多審查。因此，《民法典》正式實施后，不動產登記機構在辦理抵押期間產權人轉讓抵押財產申請的，工作人員根據《民法典》第406條第2款之規定，僅履行形式審查義務即可、查看抵押人能夠提供書面證明材料，證明轉讓抵押財產的意思表示已經通知抵押權人，如存在書面通知，不動產登記機構即可受理抵押人轉讓抵押財產的申請，并為其辦理轉移登記。

2非實質性內容的修改

2.1增加了“海域使用權”可以抵押

《民法典》第395條規定：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物;（二）建沒用地使用權;（三）海域使用權。海域使用權單獨列入可以抵押財產。原《擔保法》《物權法》中沒有明確規定在可抵押財產范圍之內，但在海域使用權特別法以及《不動產登記暫行條例實施細則》14.1.2抵押財產范圍中，單獨列舉了海域使用權?！睹穹ǖ洹芬苑ǖ浠男问綄⒑Ｓ蚴褂脵嘣黾訛榭梢赞k理抵押之財產條款，本項增加的可抵押的財產，并不是《民法典》實質性新增內容，是將原在現實生活、下位法中已經存在的條款，上升到《民法典》條款中。

筆者認為，辦理海域使用權抵押登記，可繼續沿用原《不動產登記暫行條例實施細則》中的相關規定，不動產登記機構無需進行其他調整。

2.2擴大“擔保合同”的范圍

《民法典》第388條規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”。像融資租賃、保理、所有權保留等非典型擔保合同，但具有擔保功能，都可以納入擔保合同的范圍。《民法典》該規定，僅是行形式性的修改，因為在司法實務界已經存在上述非典型擔保合同出現在民事活動和司法實務中。

筆者認為，對于不動產登記機構來說，當事人申請辦理抵押登記，不能僅限于“抵押合同”形式上為收件必須要件，其他具有擔保功能的非典型擔保合同，也可能成為當事人辦理抵押登記的申請資料。

2.3簡化抵押合同一般條款的規定

簡化抵押合同的內容，是優化營商環境的需要，保護信貸人權利指標的要求，根據立法委員會相關專家學者的建議，《民法典》第400條對抵押合同一般條款中的“抵押財產名稱、數量等情況”采取了刪減。這里刪除了原《物權法》第185條“（三）抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬”中的細致規定?！睹穹ǖ洹返盅汉贤话銞l款的規定中，對抵押財產的描述是“概況性”描述。

那么不動產登記機構在辦理登記時如何合理地識別擔保物？筆者認為，現行的《不動產登記暫行條例》，在抵押合同一般規定中對抵押財產名稱、數量、質量等規定比較詳細。按照一般下位法對上位法條款細化的精神及要求，不動產登記機構辦理抵押登記，可以繼續保留或繼續參照《不動產登記暫行條例》對此內容的規定。

作者簡介：張亞楠，重慶市江北不動產登記中心。