數據權利之法律性質與分段保護

□李德恩

（九江學院 政法學院，江西 九江 332005）

一、大數據時代的挑戰與中國應對

（一）大數據的時代定位

人類文明的顯著進步總是與科學技術的重大突破如影隨形。伴隨計算機和互聯網技術的飛速發展與普遍運用，人類社會進入了大數據時代，一個信息產生價值甚至信息自身就代表價值的時代。人類活動的場域得以從物理空間向虛擬空間拓展延伸，信息的數據化表達成為最佳選擇，強調數據交互和通信的數聯網概念應運而生。信息化的本質是將現實世界中的事物轉化為數據并存儲到網絡空間中，即信息化是一個生產數據的過程[1]（p1）。公共管理部門、互聯網公司在提供服務過程中產生的用戶網絡行為數據爆發增長，匯集而成無數海量的數據集成。依靠這些數據集成，人們可以對特定事物或行為方式進行全采樣挖掘分析，與基于成本、效率考量而不得已采取的隨機采樣方式相比，自然愈加精準。借助大數據，交通管理部門能夠分析交通路況、有效打擊交通違法行為、查緝違法車輛；借助大數據，用人單位可以輕松查詢到應聘者的學歷、個人征信等信息，招聘心儀人才；借助大數據，企業能查詢獲知交易方的資質、資信，預測消費者的行為以及產品需求量，實施精準營銷；借助大數據，投資者可以更加便捷地獲取信息，對產業前景、利潤與風險進行評估，做出投資決策。大數據已經滲透進入每一行業的每一業務領域，與每個人的工作和生活交匯融合，改變著人類的生活方式、工作方式和社交方式。

大數據有力驗證了科學技術是第一生產力的論斷。在發達國家，科學技術對國民經濟總產值增長速度的貢獻率已經超過資本和勞動力之和，達到了60%—80%，其中大數據的貢獻居功至偉。數據流引領技術流、資金流、人才流，大數據對生產力的諸要素具有乘法效應，對于提高勞動者素質、改善生產方式、提升管理水平等均能發揮顯著作用，在現代產業體系中占據舉足輕重的地位。數據的挖掘與運用，包括數據的獲取、儲存、檢索、共享、分析、交易等業已成為產業的發展方向，在現在和未來相當長一段時間內都是新工業革命的首要驅動力，不僅有效支撐人工智能、萬物互聯等新興產業的發展，亦能助力機械、制造等傳統產業的轉型升級。

21世紀的大數據已經成為比肩19世紀的蒸汽機、20世紀的石油和電力的重要戰略資源。未來國家、企業之間的競爭將主要圍繞“大數據資源”進行角逐[2]（p1），需要未雨綢繆，提前規劃。對于企業而言，不僅要力爭獲取足夠豐富的數據資源，奠定參與數據資源競爭的堅實基礎，而且要不斷提高數據處理能力，展現數據的經濟價值。阿里巴巴董事局主席馬云曾說，“我們是通過賣東西收集數據，數據是阿里最值錢的財富。”馬云直白地道出了阿里巴巴為代表的諸多大數據公司進入網絡購物領域的初衷，謀求網絡購物的利潤還在其次，更重要的是借此獲取數據資源——網絡購物需實名注冊并與個人銀行卡賬戶產生關聯，在獲取具有商業開發價值的個人數據方面具有獨特優勢。對于國家而言，大數據對原本封閉的國家之間的物理疆域帶來前所未有的沖擊，國家主權覆蓋的空間從物理疆域延伸至網絡領域，大數據成為繼邊防、海防、空防之后的又一個大國博弈的空間。進入21世紀后，美國在海陸空三軍建立了網絡部隊，先后對利比亞、伊朗、委內瑞拉、俄羅斯等國發動了網絡攻擊，對中國的網絡攻擊也越來越多。大數據國際競爭體現在維護國家網絡空間主權、保障信息安全之上，這就要求國家將大數據核心技術掌握在自己手中，將影響國家政治安全、經濟發展、社會穩定的重要數據資源置于自身控制之下。國家一旦喪失網絡主權，國將不國的歷史悲劇可能重新上演[3]。由于對大數據資源的掌控程度與國家的發展和前途息息相關，大數據的發展必定離不開國家層面的統籌規劃。世界上主要的發達國家，如亞洲的日本、韓國、新加坡，歐洲的英國、法國、德國，大洋洲的澳大利亞，北美洲的美國等，都先后將大數據上升至國家戰略的高度加以推進，形成了比較完整的產業政策體系。

（二）大數據國家戰略的實施

以大數據、人工智能為代表的信息技術迅猛發展對中國而言既是前所未有的挑戰——落后就要挨打之殷鑒不遠，也堪稱千載難逢的機遇——迎難而上則有可能實現趕超發展，后來居上。十八大之后，中國開始部署實施大數據國家戰略，著力消除數據煙囪、信息孤島現象，推動政府、行業、企業之間數據資源的整合和開放共享，在制定并推行大數據的戰略規劃、規則建設、組織保障等產業政策方面都取得了進展。2014年2月27日，中央網絡安全和信息化領導小組宣告成立，習近平總書記親自擔任組長。在領導小組第一次工作會議上，習總書記提出了建設網絡強國的戰略目標，強調要加強核心技術自主創新和基礎設施建設，提升信息采集、處理、傳播、利用、安全能力。2015年八月國務院公布了《促進大數據發展行動綱要》，提出加快政府數據的開放共享，推動產業的創新發展，建設數據強國。2015年10月，十八屆五中全會明確提出“實施國家大數據戰略”。2016年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合印發了《國家信息化戰略發展綱要》，成為之后十年國家信息化發展的綱領性文件。最高人民法院高度重視人民法院的信息化建設工作。2016年，周強院長在一次工作會議上首次提出建設立足于時代發展前沿的“智慧法院”。經過短短三年時間，中國法院系統的信息化建設已經走在全球前列——信息化廣泛應用于立案、生成法律文書、推送相關法律法規、評估勝訴率、在線申請非訟糾紛解決等方面。智慧法院初步形成，開始向全面建設邁進，人民法院解決糾紛的能力得到巨大提高。最高人民檢察院2017年印發了《檢察大數據行動指南（2017—2020年）》，2018年印發了《全國檢察機關智慧檢務行動指南（2018—2020年）》，致力于打造“智慧檢務”，為檢察信息化工作指明了方向。以此為契機，各級檢察機關統籌規劃大數據、人工智能在檢務工作中的應用，在智能輔助辦案系統的研發應用、檢務大數據資源庫建設、數據資源共享等方面取得了令人矚目的進展。

得益于國家的高度重視，大數據產業鏈，包括數據服務、基礎支撐和融合應用等，在信息化進程中突飛猛進，引領了中國整個產業體系的進步與發展。騰訊、阿里巴巴等巨型大數據公司不僅在中國赫赫有名，在世界范圍內同樣享有盛譽。在這些公司的推動下，中國的網絡購物、移動支付、共享經濟走在了世界前列。與大數據生產、收集、儲存、利用有關的大數據產業發展勢頭強勁。2017年，中國的大數據市場規模為4700億元，2018年為6200億元，預計2019年將突破8000億元。在其他各類企業的營運和轉型發展過程中，數據仍然發揮了基礎資源的作用和創新引擎作用，企業辦公的數據化趨勢越來越明顯。以數據為關鍵要素的中國數字經濟的規模則日益壯大。根據國家網信辦2019年5月6日發布的《數字中國建設發展報告（2018年）》，2018年我國數字經濟規模達到31.3萬億元，占GDP比重達到34.8%。

大數據時代的價值追求是實現、保障和促進數據的開放和共享，即要使得數據流通起來，從而充分應用和挖掘數據的內涵價值，最終產生數據紅利[4]（p25-34）。信息技術朝數據融合的方向發展，更加凸顯大數據巨大的管理價值和經濟價值，使得大數據具備了成為市場交易客體的基本條件。貴陽大數據交易所、東湖大數據交易中心、中關村數海大數據交易平臺、上海大數據交易中心等大數據交易機構相繼成立。大數據交易業務呈現急劇增長的態勢，大數據市場交易方興未艾，發展前景看好。

（三）數據糾紛與規則需求

不言而喻，大數據國家戰略的實施有助于促進經濟轉型升級，有助于提高國家治理能力，有助于實現美好生活。然而，正是由于大數據隱含的巨大價值，以及大數據產業各方利益訴求的多元與交叉，數據糾紛日益呈現高發態勢。2017年，中國著名大數據公司之間、大數據公司與硬件公司之間爆發了兩起數據權屬糾紛，影響巨大而深遠。6月1日凌晨，順豐與菜鳥假借信息安全的理由，互相指責對方，關閉了互通數據接口。6月3日12時，在國家郵政局的介入下糾紛得以暫時平息，雙方恢復了業務合作和數據對接。順豐與菜鳥糾紛的實質是對用戶數據的爭奪，掌握數據就獲得了數據加工分析的機會，在競爭中就擁有了更大的話語權。順豐與菜鳥之爭余煙未盡，華為與騰訊之間的數據爭奪戰旋即接踵而至。糾紛的起因是華為榮耀Magic手機讀取并分析微信聊天記錄以向用戶提供智能服務。騰訊認為華為此舉奪取了騰訊的數據，侵犯了手機用戶隱私；華為則宣稱用戶數據專屬于用戶自己，華為得到用戶授權后讀取分析微信聊天記錄，為其提供智能服務是合法行為。雙方爭議的焦點在于微信聊天記錄的權利主體是誰、權利內容包括哪些、用戶授權能否使得華為利用微信聊天記錄的行為合法化等。這兩起糾紛凸顯了大數據迅猛發展過程中法律規范的缺失，提醒人們思考如何打通企業之間的數據孤島、數據開放共享中的法律關系以及數據流通過程中自然人個體權利的保護等問題。當前數據糾紛主要存在三種類型，即與數據生成、轉譯、傳輸、存儲相關的內在糾紛，第三人侵入、復制、傳播、刪除數據所引發的侵權糾紛，以及數據權屬交割不明導致的交易糾紛[5](p1096-1119)。這三類糾紛集中體現了個體人格權保護與數據商業開發之間的博弈，以及數據分析、利用、流通過程中各方利益訴求的沖突。

數據糾紛的解決需要以相關規則體系的建立與完善為前提。第一，構建保護個體權利的規則，保證數據來源的合法性。當大數據無孔不入，也要謹防數據規則遠遠落后于數字生活，尤其要避免一些“數據王國”濫用數據權力[6]。2018年3月26日百度董事長李彥宏在中國發展高層論壇上表達了“中國人愿意用隱私換取便利、安全或者效率”的觀點，引起輿論一片嘩然。誠然，由于規則滯后于技術的發展，中國大數據公司在過去很長一段時期幾乎不受限制，呈現野蠻增長的態勢。但中國人提供數據并非意味著愿意為生活的便捷而犧牲個人隱私，也不意味著企業社會責任的免除。恰恰相反，這種狀況提醒我們在建構大數據規則體系的過程中要更加注重個體權利的保護，處理好數據開放共享與個人隱私保護的關系，做到既不能因為產業發展的需要而放棄對個人隱私的關注和保護，也不能矯枉過正地強調保護個人隱私而阻礙產業的發展。歐盟各國雖然很重視大數據的開發，但至今沒有出現具有顯著影響力的大數據公司，數字經濟也遠遠落后于中國，與這些國家對個人隱私的保護異常嚴苛，基于商業目的收集、分析和管理個人信息受到嚴格監管以及由此帶來的數據管理成本高昂、數據創新空間受限不無關系。

第二，構建大數據從業者的權利義務規則，保障大數據產業的健康發展。建構國家數據、商業數據規則的側重點應有所不同。國家有關機構針對個人數據的收集一般具有連續性、普遍性、公益性的特點，公民個體對此負有配合的義務。基于國家數據收集和利用而產生糾紛的情形并不多見。國家數據原則上應開放共享，保障普通民眾的知情權和訪問權。當然，開放共享并非意味著可以公開個人隱私，必要時應先行對數據進行脫敏處理。最高人民法院于2016年8月29日發布了《關于人民法院在互聯網公開裁判文書的規定》，其中第十條就要求人民法院在公布裁判文書時，應刪除個人信息、涉及商業秘密的信息、涉及個人隱私的信息等，以保護相關主體的合法權益。數據的商業利用不僅牽涉隱私權的保護，也直接影響數據收集者、分析者、購買者、使用者等相關主體合法權利的保護以及海量經濟利益分配。與國家數據相比，商業數據更加需要建構界定各方權利、平衡各方利益的規則體系，這也是本文關注的焦點所在。

二、數據權利的法理分析

（一）數據權利性質的爭議

數據的法律屬性、分類、使用規則以及法律保護等都難以在現有民商法理論與規則中獲得有力解釋[7](p50-63)。法學界對于數據權性質的界定未有定論，相關理論研究有待加強。法學界對于數據權的性質存在兩種觀點，第一種觀點認為數據權是物權，第二種觀點認為數據權是知識產權。

有學者認為，“數據權是企業、公民擁有的對依附于自身的數據和自己獲取數據的所有權。”[8](p81-88)貴陽大數據交易中心等大數據交易機構、阿里云等大數據公司也經常使用數據所有權的概念。與此種觀點近似的是，有學者主張將大數據界定為物權[9]。但是，將數據權視為所有權或物權的觀點缺乏理論支撐，值得商榷。作為物權客體的“物”必須具備物權的權利特征，即具備基本“物格”，滿足特定性、支配性及排他性特點[10]（P44-48）。與之相比，數據的特征與權利行使方式明顯不同。第一，數據具有無形性，而物權客體具有有形性。典型的物權，其客體為有體物，即占據一定空間且得為人力所控制和利用的物質資料[11]（P35），其物理形態可以為固態、液態或者氣態。將某些有形財產權之外的支配權利納入物權范圍，則主要是由于法律規范安排的便利所致，并非通常做法。第二，數據具有可共享性，而物權客體具有排他性。數據的使用非常特別，可以不限次數復制、傳播且不會導致自身價值的降低。第三，數據具有可傳輸性，而物權客體具有支配性。數據在互聯網絡出現之后可以脫離具體的物理載體，以比特的形式迅速傳輸并在其他終端重現。這些區別決定了數據不宜適用物權相關規定進行保護。

數據權可否歸入知識產權體系同樣存在爭議。作為知識產權權利客體的智力成果有相應的條件要求，即需要具備無形性、可復制性和非排他性等特征。權利對象的無形性使得知識產權人無法像管理有形財產那樣去有效控制自己的知識產品，而只能借助于法律的保護去享有和行使自己的權利[12]（p8）。數據呈現的特征與此極其相似，法學界主張將數據權納入知識產權的范疇進行保護的呼聲日漸高漲。不過，也有學者對數據權是知識產權的定性表示反對。其理由是，“數據本身具有原始性特征，經過數據公司收集就能形成的原始資料，并且，無須法定程序就能夠予以體現。”[13](p18-23)筆者認為，并非所有數據都具有原始性的特征，也并非所有的知識產權都需要經過法定程序才能獲得，以此為理由否定數據權的知識產權性質是一種以偏概全的觀點。如果數據收集是針對原始信息而進行，缺乏智力投入以及對數據的選擇和編排，由此匯集而成的數據庫自然不能作為知識產權的客體。但數據的內容、編排經過選擇或數據經過加工、分析之后就可能成為智力成果，這種數據被稱為衍生數據，滿足一定條件是可以成為知識產權客體的。只是這種智力成果大部分不能歸入作品、發明創造、商標等類型的知識產權客體，需要通過立法予以認可。

在立法對數據權利的性質沒有明確界定的情況下，司法實踐中往往適用《反不正當競爭法》的相關規定對權利人進行保護。在漢濤公司訴百度不正當競爭一案中，上海知識產權法院終審判決（（2016）滬73民終242號）認定，百度公司與漢濤公司之間存在競爭關系，百度公司通過搜索導致用戶不用訪問漢濤公司的大眾點評網，直接在百度地圖、百度知道上即可看到點評信息，實際上等同于剝奪或者部分截取了公眾訪問大眾點評的流量，構成了不正當競爭行為。法院最終判決百度公司停止不正當競爭行為，賠償漢濤公司經濟損失300萬元以及為制止不正當競爭行為所支付的合理費用23萬元。毋庸置疑，《反不正當競爭法》對規范互聯網領域的不正當競爭行為具有一定作用。但是，我們不能因為針對此類案件人民法院已經確立了數據具有競爭法意義上的財產權而遲滯乃至放棄數據權利的立法。其原因在于，只有以數據權利的立法確認為前提，《反不正當競爭法》的適用才具有“正當性”。并且，由于《反不正當競爭法》相關規定過于原則，導致法院解釋權限過大，同案不同判的情形時有發生，給數據權利的保護帶來很大的不確定性。

從理論上說，數據乃是權利客體而并非權利本身，數據收集、加工的各相關主體付出的成本、勞動各不相同，當然對數據享有權利的性質、大小也有差異。基于這種理解，同一數據或數據集合之上就可能存在相互制約、相互協調的多種權利。數據權的性質也不能一概而論，它實際上就是一個由不同權利主體享有的權利組合——既包括個人信息權，也包括知識產權；既包括財產權，也包括人身權；既包括已經得到法律認可的傳統權利，也包括亟待法律調整規范的新興權利。

（二）數據權利立法現狀

中國數據權利的立法現狀可以從個體權利以及從業者權利兩方面進行概括。在大數據時代，對于個人信息的挖掘和使用已然司空見慣。公安、檢察等刑事偵查機關可以依照法定程序強制挖掘個人信息；金融機構、網絡公司、交通運輸部門在保護用戶權利的前提下均可以對用戶信息進行收集；甚至自然人在進行學術研究時，經過信息權利人的同意，也可以對個人信息進行挖掘與使用。普通民眾對于普遍存在的個人信息的挖掘和使用則保持一種矛盾的心態。人們期待個人信息處理能提高公共管理能力、管理水平，從而增進國民的福祉，但是又唯恐國家進行過度的個人信息處理從而損害到自己的利益[14]（p21）。人們在享受網絡帶來便捷的同時，又對泄露個人信息以及利用個人信息從事套路貸、網絡詐騙的違法行為深惡痛絕。數據立法要回應這種矛盾的期待，反映民眾的心聲。倚重個人數據保護的基本權利維度抑或使用價值會導致不同的進路選擇和體系架構，兩者的適度平衡是我國目前立法應秉持的基本方向[15](169-176)。言之，立法應以保障個體權利、促進產業發展為目標導向。

自然人只要在互聯網服務平臺上活動就會生產個人數據，這些個人數據權利具有人格權與財產權的雙重屬性[16](p24-28)。近年來，中國通過不同層次的立法不斷加大對個人信息的保護力度，明確規定了網絡服務提供者和其他相關企事業單位的權利和義務，并對違法收集、使用、提供、泄露個人信息的行為加大了懲戒力度。2012年《關于加強網絡信息保護的決定》及2013年《電信與互聯網用戶個人信息保護規定》初步建構了個人信息保護的指導原則。2013年實施的《信息安全技術公共及商用服務系統個人信息保護指南》確定了我國首個個人信息保護的國家標準，該標準規定了個人敏感信息在收集和利用之前，必須首先獲得個人信息主體明確授權。2014年出臺的《刑法修正案（九）》對竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息以及違反國家有關規定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節嚴重的行為進行處罰。2013年修訂的《消費者權益保護法》、2016年制定的《網絡安全法》針對個人信息的收集、使用以及個人信息的安全保障等進行了規定，使得個人信息的保護更加有法可依。2017年《民法總則》第一百一十一條對個人信息的保護做出了規定。互聯網行業機構也通過推行自律標準等方式不斷加強對個人信息的保護。

概言之，中國關于個人信息、隱私權保護的相關規定零散分布于法律、行政法規、部門規章等各層級的立法中，但立法層級不高，缺乏整體規劃和系統性。突出表現為在民法、行政法還沒有確立個人信息的保護規則之前，刑法就先畫出紅線，對侵犯個人信息的行為進行定罪處罰，有悖于通常的立法順序。當前，加快《個人信息保護法》的制定工作已經成為學術界的共識。2018年9月10日，十三屆全國人大常委會將《個人信息保護法》法律草案列入立法規劃的第一類項目，《個人信息保護法》的立法工作進入了快車道，有望打破群龍治水的局面。

與個人信息保護的立法現狀相比，我國針對數據加工過程中的大數據從業者的權利界定和保護的規則體系遠未形成。個人數據被合法收集、開發之后，以數據集成的形式、以規模效應獲得增值，此時對數據享有權利的就不僅僅是作為數據信息來源者的個人，還應包括收集者、開發者。如果收集者、加工者的權利得不到法律認可和保護，無疑會阻礙大數據產業的技術創新。大數據的采集、加工、處理、儲存和使用的產業鏈涉及眾多市場主體的權益，相關各方都希望將自己利益最大化，以占據競爭的有利地位。這就會產生一系列法律問題：比如數據采集與隱私權保護的關系，國家機關是否有義務以及如何公開大數據，大數據商業利用中相關主體的權利義務關系，基于公益使用大數據的邊界等。正視這些問題、平衡各方利益、為利益相關方有序利用數據提供保障是大數據產業發展的需要。2017年《民法總則》第127條規定，法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。由于未能形成足夠共識，《民法總則》并沒有明確數據和網絡虛擬財產的性質和保護規則。但該規定對于建構我國數據權利體系的價值依然值得肯定，主要體現在以下三點：其一是肯定了數據權的存在，其二是認可了既有法律比如著作權法對數據、網絡虛擬財產保護的效力，其三是為條件成熟時進一步立法預留了空間，展現了對數據權利保護的開放態度。

大數據發展的走向是開放共享而非封閉限制，構建數據權利體系應確立如下目標：在加強個人信息保護的基礎上，鼓勵數據共享，鼓勵數據的開發與利用，實現自然人、數據從業者以及國家三方利益的平衡。除了關注數據來源者的個體權利保護以外，數據開發者的權利義務、數據開發者和使用者的關系等應該引起足夠重視。當前應該重點做好兩方面的工作，其一是加強既有法律在網絡空間的適用，其二是有序推進數據權利的立法進程，并注意新舊法律的銜接和協調。不過，我們也應該認識到，立法不能急于求成。在大數據的發展走向存在很大不確定性，數據權利的性質、主體、內容等沒有形成共識的情況下，倉促地進行數據權利立法弊大于利，將損害法律的權威與確定性，損害數據挖掘、運用與交易秩序的建立。下文筆者將分三個階段對數據權利的保護及其規則建構展開分析，以期對我國的數據權利體系的構建有所裨益。

三、分段保護：數據權利體系的建構

（一）收集階段的數據權利

在數據的收集階段，主要涉及個人信息權以及數據收集者權利的保護。數據是針對個體活動軌跡的記錄。作為個人數據主體的自然人、作為商業秘密權利主體的企業、作為著作權主體的作者等，他們都可以成為數據原權利人[17](p36-40)。大數據的價值是在提取并利用大量個人信息的基礎上體現的，對于個人信息的處理必然深刻影響自然人的生活，個人信息遭到侵犯的可能性日益加大。一些大數據公司在為用戶提供服務時，往往違反收集信息的合法、正當、必要原則，通過格式化的隱私協議要求獲得與該服務無關的諸多授權，并且將用戶同意作為獲得服務的前提條件，以方便其收集信息、獲取利益①鑒于我國違法違規收集個人信息問題日益突出的現狀，2019年1月23日，中共中央網信辦、工信部、公安部、市場監管總局四部委發布了《關于開展App違法違規收集使用個人信息專項治理的公告》，指導成立了App違法違規收集使用個人信息專項治理工作組。2019年7月11日，工作組通報了中國銀行手機銀行等10款App無隱私政策，以及鈴聲多多等20款App要求開啟多個個人信息權限、不同意則無法安裝的問題，并限期進行整改。。這樣，用戶為了獲取服務而違心授權的現象就不可避免，部分權利意識較差的用戶甚至不愿花費時間閱讀隱私協議就直接同意授權。大數據公司得以通過對個人數據或個人數據與其他數據結合的分析識別出用戶身份，并且獲取用戶的其他個人信息。由于自然人的姓名、社交賬號、活動軌跡、交易信息等信息能夠通過電子方式予以記錄儲存，一些專業人士、數據公司可以通過信息抽取和集成技術，在有效識別自然人的基礎上，將個人留存在網絡中零散的、碎片化的信息還原、組合、分析而成較為完整的個人社交網絡、個人性格特征、個人消費習慣等，并在商業活動中加以利用。個人對數據知情權與所有權，在數據搜集環節連同數據本身被數據擁有者搶占甚至強占[18](p45-50)。大數據開發必須以保護數據原權利人亦即數據主體為前提，并將這種保護貫穿于收集、分析、利用、交易的各個環節。

2016年4月27日，歐洲議會通過了《一般數據保護條例》，第15條至第22條規定了數據主體對個人數據的訪問權、更正權、擦除權（“被遺忘權”）、限制處理權、數據攜帶權、一般反對權和反對自動化處理的權利[19](p39-53)。《一般數據保護條例》同時規定了數據主體行使權利的限制，比如科學研究、公共利益以及歷史統計的限制等。我國對數據主體權利進行立法時可以借鑒這些規定中有價值的部分，同時注意處理好保護個體權利與激勵產業發展之間的關系，兩者不可偏廢。自然人對于個人信息利用的知情同意是平衡保護個人權利和行業利益的很好工具，換言之，自然人應該享有個人信息權即資訊自決權，即“個人依照法律控制自己的個人信息并決定是否被收集和利用的權利”[20](p62-72)。自然人有權自主決定是否同意收集儲存個人數據。個人數據的收集者轉讓數據時，自然人還有權拒絕同意。這是因為，網絡化時代的數據風險是一個系統化復雜化的問題，個人已經很難對風險做出一次性的合理判斷，要求其在數據收集時即對是否同意數據轉讓做出決定實在有些勉為其難。自然人的個人信息權要求數據收集者要履行告知義務，該義務已經規定于《網絡安全法》第四十一條之中。告知的內容應該包括，數據收集者的信息、收集個人信息的用途以及使用范圍、信息主體的權利、拒絕提供個人信息的后果等。此外，作為資訊自決權的延伸，自然人還享有數據可攜權、被遺忘權兩種相互聯系的權利，前者可以保障個人對自己信息的支配使用，后者則使得權利人得以限制他人對自己信息的使用。

數據可攜權這一概念首次提出于2012年歐洲委員會頒布的《數據保護指令草案》，該草案的第18條對數據可攜權進行了詳細的定義，規定數據主體擁有獲得個人數據副本并傳輸給另一個數據控制者的權利，以電子或其他通用的形式為傳輸方式。數據可攜權允許用戶進行個人信息的復制和傳遞，從而可以自由選擇最適合其需求的服務，不再因數據存儲的“沉沒成本”而被動選擇[21](p25-33)。2019年3月5日，李克強總理在《政府工作報告》中提出移動通信“在全國實行攜號轉網”。此舉有利于保護用戶權利、節約號碼資源、促進移動通信領域的市場競爭。賦予用戶數據可攜權，也就是賦予權利人獲取和轉移數據的權利，在內容上類似于所有權人基于自由意志占有支配標的物的過程，不僅可以增強用戶對于個人信息的控制能力，也可以促進公平競爭，促使平臺為用戶提供更好的服務。但是，數據可攜權與知識產權和商業秘密存在沖突[22](p157-168)，給數據的應用帶來很大的不確定性。立法應該在個人權利保護與數據產業從業者權利保護之間尋找到適當的平衡點。

被遺忘權是歐盟2012年1月25日發布的個人數據保護立法提案中正式提出的概念，后來在《一般數據保護條例》中也得到了規定。被遺忘權是請求個人信息控制者對已經發布在網絡上的不恰當的、過時的、會導致其社會評價降低的信息進行刪除的權利。區別于其他形式的信息記錄，數字化信息非經人工干預會一直存在。“一些信息的長久保存則有可能使得主體由于以往生活信息被揭露而被困于過去生活的陰影之中，有悖于人格利益之保護。”[23](p81-88)這就是賦予數據主體請求數據控制者刪除相關信息權利的理由。然而，對數據主體權利的保護不可避免會對他人的權利形成制約，對產業發展產生影響。不加控制的被遺忘權不僅影響公眾言論自由權、知情權的行使，而且“與數據控制者、處理者利用信息的數據利益發生沖突”[24]（p57-67），導致互聯網信息企業“放慢甚至停止技術創新的步伐”[25](p27-39)，消減我國大數據產業的后發優勢。雖然中國是否需要全面引入被遺忘權存在不同意見，但其保護個體權利的精神是應該得到提倡和重視的。我國《侵權責任法》第三十六條規定了“通知—刪除規則”，即權利人在自身權利受到侵犯之時，可以要求網絡服務提供者刪除、屏蔽相關信息。該規定的適用有嚴格的限制條件，權利人只有在自身權利受到侵犯之時才得以要求網站刪除屏蔽相關信息，屬于一種事后補救措施。《網絡安全法》第四十三條同樣規定了一種事后補救措施，個人發現網絡營運者違法或違約收集使用個人信息，或收集、存儲的個人信息錯誤的，有權要求網絡經營者予以刪除或更正。我國應該給予自然人刪除網絡上的個人信息更大范圍的自主權，而不僅僅局限于事后提供救濟。此外，被遺忘權的精神在隱私權、青少年犯罪檔案封存等制度中也得到了一定程度的體現。

在數據收集階段，除了強調個人信息權外，數據收集者權利的確認與保護是立法必須面對的問題。在不侵犯個體權利的條件下，數據挖掘主體通常享有深入挖掘權、制作數據庫權、數據維護權、數據開發使用權、數據財產權等[26](p3-8)。對于數據收集者而言，如果僅僅是單純的收集數據而形成數據庫，是不能適用知識產權的相關規定進行保護的。比如部分期刊全文數據庫是以數字化的形式原汁原味地再現期刊上發表的文章，沒有包含匯編者任何思想表達的內容，不具有獨創性，因而并非是《著作權法》規定的匯編作品。這種情況下，期刊全文數據庫的權利人可以依據《反不正當競爭法》《合同法》等相關法律來保護自身權利。如果在匯編數據時，匯編者對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，可以依照《著作權法》第十四條的規定進行保護。

數據收集者可以就他人未經許可擅自使用其經過用戶同意收集并使用的用戶數據信息主張權利。數據收集者亦有權將數據進行交易，獲取經濟利益。數據收集方的專有使用權在司法判決中已經得到支持。2017年2月，新浪訴脈脈非法抓取微博用戶數據案在北京知識產權法院終審判決（（2016）京73民終588號），法院認定脈脈經營的兩家公司（北京淘友天下技術有限公司以及北京淘友天下科技發展有限公司）構成不正當競爭，判決兩被告賠償原告經濟損失200萬萬元及合理費用208 998元。其理由在于企業對數據的收集和利用能夠為企業創造更多的經濟效益，對于數據的控制已經成為企業競爭優勢的來源和重要的商業資源。法院通過該判決確認了企業對于其收集積累的數據享有競爭法意義上的財產權利，第三方應用通過開放平臺獲取用戶信息時應堅持“用戶授權”+“平臺授權”+“用戶授權”的三重授權原則[27](p37-39)。

對于前文提及的華為與騰訊之間的數據爭奪糾紛，從反不正當競爭法或侵權法的角度而言，如果認可手機用戶對微信聊天記錄享有個人信息權，騰訊對微信聊天記錄享有知識產權的話，華為分析讀取微信聊天記錄也需要獲得三重授權，即手機用戶對騰訊的授權、騰訊對華為的授權以及手機用戶對華為的授權，缺任何一項授權即構成不正當競爭行為或侵權行為；從合同法的角度而言，根據手機用戶與騰訊達成的《騰訊微信軟件許可及服務協議》，用戶不得“通過非騰訊開發、授權的第三方軟件、插件、外掛、系統，登陸或使用騰訊軟件及服務，或制作、發布、傳播上述工具”。在沒有騰訊授權華為的條件下，手機用戶單獨授權華為手機使用微信聊天內容可能構成違約行為。

（二）加工階段的數據權利

大數據不僅是數據海量匯集形成的數據庫，而且是一種發現新知識、創造新價值、提高新能力的服務業態；大數據的戰略意義也不僅在于“大”，即掌握數據的數量，更重要的是在于數據的分析應用，即對數據進行專業化處理的水平。以數據內容的產生方式為標準，數據可以分為原生數據和衍生數據兩種類型。收集、記錄和儲存個人原始信息形成原生數據，在此基礎上進行清洗、脫敏、匿名、加工、計算、聚合等處理則將原生數據轉化為衍生數據。原生數據原則上不能作為知識產權的客體。數據庫在內容選擇和編排上體現了獨創性，就變成了衍生數據。衍生數據往往使用了獨創性的加工方法，成為創造性智慧勞動的產物，也就是知識產品，再加上衍生數據具有無形、可復制、非消耗的物理特征，以及其本身的財產屬性，就完全成就了作為知識產權客體的基本條件。

《著作權法》第十四條規定，匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。依照該規定，如果匯編數據對其內容選擇或者編排上體現了獨創性的作品，就可以作為匯編作品而受到著作權法的保護。但是，該規定對于大數據收集者的著作權保護是受到很大限制的，極不充分。首先，大數據強調的是數據的數量和完整性，著作權法強調的是作品的獨創性，兩者的追求存在一定偏差。也就是說，基于大數據理念的數據集合很難滿足獨創性要求，因而不能成為著作權法所保護的客體[28](p29-33)。其次，數據的收集行為可能形成匯編作品，但更能展現數據價值的加工行為卻被排除在外。收集數據之后，再對數據進行深度加工的清洗、脫敏、分析等，很難再以“對其內容選擇或者編排上體現了獨創性”的理由，依照著作權法的規定進行保護。

不論是從理論還是從現實需求的角度來看，數據都可以成為一種新型知識產權客體，并在條件成熟時進行相應立法。數據的知識產權立法需要面對兩個問題。第一，合理設置新知識產權客體的資格條件，以判定何種衍生數據能夠被當作知識產權加以保護。成為知識產權客體均須滿足特定條件。作為著作權客體的“作品”應當是思想的表達，具備獨創性；作為專利權客體的“發明創造”需要具備新穎性、創造性和實用性；作為商標權客體的“商標”需要具備合法性、顯著性和新穎性。作為一種新的知識產權客體，數據需要具備客觀性、脫敏性、實用性的實質要件。對數據進行加工并獲得知識產權保護，還要以數據加工者獲得信息主體、數據收集者的授權為前提條件。對于權利名稱，有學者建議，應獨立建立數據專有權，與著作權、商標權和專利權等傳統知識產權并列[29]。其實，將這種新型知識產權稱為數據信息產權或者數據權也并無不可。第二，正確處理知識產權保護和個人權利保護的關系。2016年7月《民法總則（草案）》將數據信息納入了知識產權的客體，但之后在正式立法中被刪除，其中一個非常重要的原因就是擔心用戶的個人信息被網絡服務提供者以知識產權的名義加以控制，對個人信息權的保護產生不利影響。筆者認為，立法將數據信息作為新的知識產權客體進行確認時，可以預先或同時對數據收集、處理、使用的個人授權以及數據的匿名、脫敏程度做出強制性規定，增強自然人對于個人信息的控制能力。此外，獲得數據權的程序、數據權的保護期限等也是值得深入研究的問題。

（三）交易階段的數據權利

數據在收集以及加工階段都顯示出財產權的特征，意味著數據可以成為交易的對象。反過來說，數據權利的財產性也只有通過交易才能得以體現。如果數據是由用戶支付費用為代價進行使用，數據的使用者可能會受到激勵，采取措施保護數據，避免外泄。從這個角度而言，對數據財產權的保護同時有利于保護個人隱私。當前，我國針對數據交易主體、交易對象、交易模式等方面的法律規制尚付闕如，數據黑市交易的泛濫成災與此有關。同時，現有大數據交易中心制定的交易規則仍存在頗多漏洞，甚至連大數據交易的一些基本法律問題，如“數據權利是否存在”“數據權利主體、客體、內容”等都未明確，嚴重制約了大數據交易的發展[30](p83-93)。產權明晰是大數據交易的基礎，前文已經對數據產生者、收集者、使用者各方的權利義務進行了大致分析。完善的交易制度是交易順暢進行和維護交易方合法權益的保障，中國應積極引領大數據交易的世界潮流，圍繞交易主體、交易客體、交易內容以及交易監管等構建交易模式和法律制度，占據未來競爭的制高點，從現在的數據大國向數據強國的目標邁進。

首先，數據交易制度要規定交易主體的資格條件，并為處理交易主體之間的法律關系提供相應規則。數據交易一般發生在數據收集者、加工者與使用者之間，作為信息來源的自然人極少參與交易。這是因為，單個自然人的信息微乎其微，數據幾乎沒有交易價值，同時，單個自然人參與交易也會導致交易成本變得難于承受。只有在通過數據收集者的勞動，數據規模達到一定程度之后，其財產價值、交易價值才逐漸顯露出來，并經過數據的加工分析得到進一步增強。數據交易制度能夠為數據安全流通提供法律保障。就交易方式而言，除少數不適合在線傳送的數據以外，數據的交易一般都需要借助數據交易機構提供的平臺才能完成。因此，數據交易除了形成買賣雙方之間的買賣法律關系或數據許可的法律關系之外，數據交易機構與買賣雙方之間可能還存在委托、保管、居間等多種法律關系。大數據交易平臺發揮著市場中介的作用，“應當提供公開、公平、公正的市場環境，保證數據交易市場的正常運行。”[31](p60-70)大數據交易機構還是數據市場的組織者，承擔核實買賣雙方真實身份、監管數據的來源與質量、審核交易數據真實性合法性的義務。貴陽大數據交易中心實行會員交易制，會員資格必須通過中心的審核才能獲得，對交易的真實性、合法性提供了保障。

其次，作為交易客體的數據需要滿足一定的質量要求。貴陽大數據交易中心的交易客體不是底層數據，而是數據清洗、建模、分析的數據結果。數據未經脫敏就進行交易侵犯了個人信息權，情節嚴重的甚至可能構成犯罪，《刑法》就規定了出售、非法提供公民個人信息罪，其犯罪主體為“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員”。數據脫敏與數據利用價值是負相關的關系，即數據脫敏程度越高，再現個人信息的可能性就越小，但利用價值越低。數據如何脫敏、脫敏需達到何種程度等就必須有明確的要求，這種要求體現的是個人權利保護與數據開發利用之間的制約和平衡關系。

再次，大數據交易制度還應包括禁止數據交易的情況。國家數據具有公益性，原則上不允許交易獲取報酬。大數據中國家數據的占比達到80%左右，其中的社保數據、納稅數據、公積金數據、房地產數據、司法數據等都具有很高的利用價值。國家數據的規模和價值遠遠高于商業數據，棄之不用是對資源的巨大浪費。如果企業或自然人針對國家數據進行加工，產生了知識產權，其獨占使用權就應該受到保護并且有權將這種加工之后的數據上市交易。國家數據的交易有所限制，商業數據的交易也并非能夠完全放開。對于企業開展數據交易進行限制的原因主要來自對用戶隱私及信息安全風險的擔憂，限制性措施的核心是使企業的數據交易活動不以侵犯隱私為代價，并且能夠實現一定的透明度。比如，2013年發布的《電信和互聯網用戶個人信息保護規定》第十條就對電信業務經營者、互聯網信息服務提供者及其工作人員出售其收集、使用的用戶個人信息做出了禁止性規定。此外，民航、鐵路等交通企業因為實名制購票而獲取的旅客個人信息，商業銀行、保險公司因辦理業務獲取的客戶個人信息等在交易上也應有所限制。原因有兩點：第一是這些信息是客戶出于特定目的而提供，用于其他用途有違客戶初衷。第二是這些信息還與客戶重要隱私相關聯，極易被用于實施違法犯罪行為，收集者對此負有高度的保密義務。

四、結語

數據權利乃是不同權利主體享有的以數據為權利客體的權利體系。基于這種理解，對于數據權利的保護就不可一概而論。在數據收集、加工、交易的各個階段，都需要通過完善立法對相關主體享有權利的性質、內容進行界定，并通過法律程序妥善處理權利沖突，平衡保護各方利益。個人隱私保護與大數據產業發展的需要如何平衡、數據開發者與利用者之間的法律關系如何界定、數據交易各方的權利義務以及交易規則體系等，都是法律應該加以回應的課題。以上課題非常重大，筆者并不奢望一勞永逸加以解決，而是想通過本文拋磚引玉，引發學界更多思考，共同為大數據時代的規則體系建構出謀劃策。