農民留種的困境與出路

摘要：作為長期沿襲的農業種植傳統和農作物改良方式的農民留種有其正當性。基于種子的自我復制性，農民留種會面臨權利窮竭原則適用、制造與使用的區分以及利益平衡等困境。通過法律完善、合同約束、技術措施等方式化解農民留種的知識產權困境有一定的作用，但亦有難以克服的弊端：法律難以規制農民超越合理范圍的自行留種;合同限制面臨如何監督農民違約留種的問題，亦無法約束合同之外的第三人;技術措施會導致知識產權保護的不當擴大，危及糧食安全。未來應借鑒國外經驗和數字作品版權保護的解決方案，結合我國實情，引入責任規則、建立補償金制度和種子知識產權集體管理組織等以解決農民留種的困境。

關鍵詞：農民留種;權利窮竭;弱產權;責任規則

項目基金：國家社會科學基金一般項目“植物新品種知識產權保護困境與制度創新研究”（16BFX168）

中圖分類號：D971.2 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2020）11-0119-08

一、問題的提出

農民留種是指農民有意或無意留存自己農地上生長的作物種子，用于日后種植或與他人交易的行為。① 在傳統農業生產模式下，作為長期沿襲的農業種植習慣和農作物改良方式，農民留存、使用、銷售種子不涉及知識產權侵權問題。但隨著生物育種技術的發展，美、歐等發達國家不斷擴張育種人的知識產權，農民留種行為的空間有限縮的趨勢，日益受到法律、合同和技術措施的限制，并導致農民與種子公司的糾紛頻發。② 因此，如何平衡品種權人或專利權人與農民之間的利益關系，避免相關糾紛的產生，是個亟需解決的問題。國內外有關本論題的研究主要有植物品種知識產權保護下農民留種權（農民特權）的保護與適用;農民留種與知識產權的沖突與協調;農民留種是否適用于權利窮竭原則等。這些研究在認可農民留種的正當性并提出平衡相關主體利益對策的同時，又面臨基于種子的自我復制（Self-Replicating）性③所導致的問題，解決問題不具徹底性。本文將以現有研究為基礎，結合域外典型司法判例和立法，從知識產權的視角分析農民留種的困境，厘清爭議所在，并借鑒數字作品版權保護的思路，提出消解困境的方案。

二、農民留種的知識產權困境

植物新品種知識產權保護主要有專利制度或專門制度（品種權制度）兩種模式④。在專利保護制度下，無農民留種豁免的規定，是否適用專利權用盡原則是判斷農民留種侵權與否的關鍵。在品種權保護制度下，設有農民留種豁免條款，確定農民留種的邊界，平衡農民與育種者之間的利益是關鍵。

（一）專利保護下農民留種的困境

在植物品種專利保護模式下，一般無農民留種豁免的規定。種子公司起訴農民留種侵權時，農民往往以專利權窮竭原則或首次銷售原則抗辯。根據該原則，當農民通過合法渠道購買專利種子后，該種子上的專利權耗盡，種子歸買受人農民所有并由其自由處分和支配，專利權人不得再行主張權利。該原則旨在實現專利權人的權益與購買者使用權之間的平衡。

美國法院在農民留種是否構成侵權這一問題上，沒有支持農民提出的權利窮竭原則的抗辯事由。在Monsanto v. McFarling案⑤的上訴審中，McFarling曾主張限制留種的合同違反權利窮竭原則，認為Monsanto將專利種子賣出后，其對專利種子的獨占權已耗盡，買受人不再受技術授權合同的限制。美國聯邦巡回上訴法院（CAFC）則認為，由于買方購買的只是原種子，原種子買賣合同并未授權制造新的種子，新種子并非由專利權人所出售，故無法適用首次銷售原則。在Bowman v. Monsanto一案⑥中，Bowman引用“專利權窮竭原則”為其辯護，美國聯邦最高法院亦未予采納，認為窮竭原則所適用的對象是從合法渠道購買的特定專利產品本身，而不能延伸至新產品，否則專利法賦予發明者的壟斷權將被剝奪。專利產品的購買者有權使用和銷售專利產品，但不能制造新產品，Bowman卻恰恰從事了制造行為。權利窮竭原則適用的基本要件是就“同一物”，由專利種子繁殖的種子獨立于原專利種子，故專利權人對出售的原專利種子權利用盡，而對原專利種子所生種子的專利權并未用盡。因為專利種子所生種子（第二代）事實上并未經過銷售，無適用首次銷售（權利用盡）原則的余地。否則，理論上只需農民購買一次專利種子，通過農民反復留種，便足以顛覆專利制度。⑦

是否適用專利權窮竭，最為核心的是農民留種種植是“制造”抑或“使用”。權利窮竭原則適用的是使用行為，而非制造行為。⑧ 所謂“制造”，系指所有作出專利物品之活動均屬之;而“使用”，系指對專利物品加以利用。⑨ 但此種界定對具有自我復制性的種子而言則難以區分。依據專利窮竭原則，農民首次以合法途徑購買種子后，能以任何方式使用該種子，而種植是農民最為慣常的“使用”方式，會自然地“制造”出新種子，進而可能構成侵權。種子的自我復制性導致“使用”與“制造”行為重合，制造與使用的區分原則無法界定種子專利權用盡的范圍和界限。⑩

種子一般出售給農民種植，而種植就是種子自我復制或繁殖的過程。種植是“制造”抑或“使用”行為，爭議很大。有論者認為，制造種子只有大自然才做得到，是大自然啟動種子體內的復制功能，使種子自我繁衍出同樣的專利基因。農民的種植行為只是生長程序的開始，僅是整個植物生長程序中的一個小步驟，不應被認定為是“制造”行為。{11} 在Bowman v. Monsanto案中，Bowman也辯稱，種子具有自我復制能力，其并未控制種子生產，是種子自身而非自己制造了原告的專利種子。法院則認為，種子的確會自我復制，但Bowman人為地控制了整個復制過程，而非被動的觀察者。換言之，大豆的自我復制肯定存在，但對“制造”專利大豆起決定性作用的，是Bowman而非大豆自身{12}，且其主觀意圖明顯。其實，即使借助大自然力量的自我繁衍，也不影響“制造”行為的構成。若否認利用生物自我繁衍能力而進行的生產構成專利法上的制造，恐無法有效保護植物品種專利。

其實，“使用”與“制造”的重合并非導致農民購買種子不能種植的悖論。農民以合法途徑購買種子后用于種植（第一次利用種子的專利基因），即使“制造”出新的種子，若未再次利用種子專利基因的，如將收獲的新種子用于消費或加工成其他產品的，不構成侵權。若再次種植原種子繁殖的種子（第二次利用種子專利基因），即真正“制造”新種子，則構成侵權。《國際植物新品種保護公約》（UPOV）1991年文本第16條規定的“育種者權利用盡”不適用“涉及該品種的進一步繁殖”即印證了這一點。《歐盟生物技術發明保護指令》（EC/98/44）第10條也有類似規定：若購買獲專利保護的種子或植物切片，首次用于播種或增殖，不構成專利侵權，但再次利用播種后收獲的種子或者繁殖后形成的植物進行進一步繁殖和增殖，則可能侵犯相關的專利權。{13} 由此可得出：農民通過合法渠道購買種子加以種植，是“使用”行為，適用權利窮竭原則，可以免責;如農民留種再種植的，則屬于“制造”行為，構成侵權。如此，同樣是種植行為，性質卻不一樣。

因此，植物專利保護下的農民留種會出現如下困境：若適用專利窮竭，農民理論上只需購買一次種子，即可永續種植，使首次銷售變為最后一次銷售，種子公司的研發投入無法得到回報，進而降低育種研發的激勵，影響育種創新，且由于種子自我復制性所導致的“制造”和“使用”重合使得專利權用盡的范圍難以界定;但若不適用窮竭原則，則會剝奪歷代農民的留種種植習慣，否認農民對保存種質資源所作的貢獻。

（二）植物品種權保護下農民留種的困境

在植物品種權保護模式下設有農民留種豁免（saved seed exemption）條款{14}，農民可不經育種權人的許可，留存受保護的品種所生后代種子，并加以種植，但不得出賣給他人用于繁殖。農民留種豁免主要是基于利益平衡的考量，因此農民留種豁免應有一定邊界，難點在于邊界的確定。

1. 留種主體界定的困境

農民留種的主體顯然是農民，何為“農民”，界定即有困難。在歐盟植物品種保護法中，1994年歐洲理事會頒布的《共同體植物新品種保護條例》第14條和1995年7月24日歐共體委員會制定的《關于實施農業豁免的第1768/95號條例》按種植規模將農民分為兩類，即“小農”（small farmer）和小農之外的農民。“小農”可使用授權品種留種，并不必支付使用費;小農之外的農民對授權品種留種的，需要繳納使用費{15}。這種劃分可能導致農民根據種植規模選擇其身份，特別是在種植規模介于小農和非小農的判斷標準之間時，非小農可能會減低種植規模，降低為小農，以便可以享有留種豁免。

《中華人民共和國植物新品種保護條例》（以下簡稱《植物新品種保護條例》）第10條將農民留種豁免表述為“農民自繁自用”，但沒有對“農民”作出限定。為此，有論者認為“農民自繁自用”中的“農民”應限定為“以農業或者林業種植為業的個人、農村承包經營戶”。{16} 若農民投資組建農場或農業公司，則該農場或農業公司不享有留種免責的權利。但在我國農村土地規模化經營的趨勢下，個人或農村承包經營戶也有可能承包經營大規模的土地，此時的“農民”是否可以留種，不無疑問。

2. 留種目的認定的困境

根據UPOV 1978年第5條、我國《植物新品種保護條例》第6條規定，未經品種權人許可，不得為商業目的生產或銷售授權品種的繁殖材料，或者為商業目的將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。因此農民留種豁免不得出于商業目的。農民從種植的收獲作物中，留種種植，生產糧食用于本人及家庭消費，可認定為非商業目的。{17} 但商業目的和非商業目的的界分存在困難。“商業目的”一詞本身具有含糊性，司法適用中的不同解釋又進一步增加了其不確定性。{18} 退而言之，農民留種種植授權品種的繁殖材料即使出于非商業目的，但若農民的數量巨大，每個農民都以“非商業目的”為由主張留種豁免，則品種權人無法從后續的種子銷售中獲利，育種者的研發投入實難得以回報，進而會降低其育種研發的誘因。這可以解釋種子企業為何只愿推廣雜交水稻，不愿意推廣表現優異的常規稻，因為雜交水稻不能留種，而常規稻可以留種且后代不分離，農戶用第一年購買的水稻種子進行栽培，收獲的水稻可留種用作下一季或來年播種，無需再向種子商購買種子。這直接導致常規稻經營的低效益，科研力量逐漸薄弱。{19}

3. 合理留種數量的判定困境

農民留種能否或豁免，關鍵在于農民留種數量的合理性。留種豁免旨在滿足農民的基本生計和肯認農民對農業遺傳資源保護所做的貢獻。但超越合理數量的留種種植又會損害品種權人的權益，打破農民與品種權人之間的利益平衡。何為合理的數量，關于此點，美國1995年聯邦最高法院在“Asgrow v.Winterboer”一案{20}中認為，“農民豁免條款僅允許農民留存足以再次在自家土地上種植所需的種子數量”，如此解釋，才符合農民留種豁免制度的宗旨。本案之后，美國于1994年針對UPOV 1991年公約修正其植物品種保護法（PVPA），禁止農民以繁殖目的銷售所留種子，且農民留種自種的數量限于原耕地面積種植同一作物所需種子的數量。

但問題是，“原耕地面積”較大時，農民留種自種亦可能對品種權人的潛在市場造成影響。通常的衡量標準應該是“所留種子越多，侵權的可能性越大”。如何確立一種可操作性的辦法判斷究竟留種多少才為合理，這確為司法實踐中的一個困境。

三、消解農民留種困境的可能途徑

通過法律完善、合同約束、技術措施等方式化解農民留種的知識產權困境有一定的作用，但亦有難以克服的弊端：

（一）完善植物品種知識產權保護法律制度

法律的創制是法治發展的客觀條件。{21} 植物品種權保護制度有農民留種豁免的規定，為避免農民留種對育種者權利的減損過大，影響育種領域的研發投入，應從主體、目的和數量等方面對農民留種加以限制。如在留種主體方面，應細化“農民”的分類。將農民分為“小農”和“非小農”，“小農”可留種且不需支付費用，“非小農”可適用“法定許可”，可留種，但需支付使用費。在留種目的方面，應限于農民自繁自用，以及少量種子的互換{22}等非商業目的的使用。在留種數量方面，應當根據承包地數量或參照當地平均承包地數量，并根據具體品種可以留存的年限予以確定。{23} 但是由于種子自我復制特性和農業生產開放性的特點，他人極易獲取或非法使用，權利主體難以對其享有的品種權實施有效控制，亦難以舉證證明農民存在留種行為，無法掌握農民留種種植的范圍及因此所獲實際利潤。因此，即使規定了農民留種豁免的具體條件，仍然面臨如何執行的問題。

就植物專利保護制度的完善而言，為維護農民留種傳統，可考慮在植物品種專利保護制度中規定農民留種豁免。如歐盟98/44/EC號指令關于農民留種豁免的第11條規定，農民購買專利作物后，專利權人即已授權其再使用其種植收獲物進行再繁殖，但僅限于在該農民自己的農地上使用;同時規定農民留種必須遵守《共同體（植物）品種保護條例》（第2100/94號）第14條的規定。{24} 發展中國家曾試圖將農民留種豁免納入有關植物品種專利保護的國際條約中，但因為發達國家的反對，此種努力未能成功。{25} 即便專利法上規定農民留種豁免，為平衡農民與專利權人之間的利益，也如同品種法上的農民留種豁免一樣，需要規定其適用條件，這同樣會面臨如何確定農民留種豁免的邊界問題，同時存在是否違反TRIPS第30條{26}規定的疑慮。

（二）借助合同方式

即使知識產權制度在規范層面規定了農民留種豁免，但在執行上存在諸如專利權人或品種權人對農民超越合理范圍的留種種植的監控成本高、耗時費力等問題。“在知識產權法律制度出現之前，合同是保護創新成果的主要法律手段。當知識產權法面對新技術帶來的法律問題顯得捉襟見肘時，權利人為保護其知識財產再次啟用合同作為權利保護的手段”。{27} 因此，合同是平衡相關主體權益最為靈活的方式。基于技術發展所導致的知識產權保護困境，可充分借助合同方式平衡權利人、技術使用人與競爭者之間的利益關系。{28} 因此，種子公司往往借助合同方式限制農民留種，要求農民接受專利權人或品種權人事先單方擬定的不得留種自種的限制條款。如此，可避免依侵權行為請求時可能發生的爭議，減輕舉證責任（以合同作為請求權基礎，舉證責任要輕），但這涉及限制農民留種條款的效力判斷。

在植物品種權的保護模式下，合同一般不得限制農民留種，否則，作為品種權例外的農民留種豁免條款會被完全架空，有悖于植物新品種保護法的立法意旨。{29} 因此，限制農民留種的合同條款可能因違反農民留種豁免條款而無效。但若在法律規定的范圍之內或在法律對農民留種豁免尚未細化的情況下，基于平衡育種者和農民之間的利益考慮，品種權人通過合同對農民留種的數量、范圍等作合理限制則是允許的。

在植物專利保護模式下，因無農民留種豁免規定，限制農民留種的合同條款的效力判斷則較為復雜。在Monsanto v. McFarling一案中，McFarling曾主張要求農民每年必須購買新的抗除草劑種子而不許其留種的約定，是一種違法搭售行為。美國聯邦巡回上訴法院（CAFC）認為McFarling在購買種子時并沒被要求必須購買Monsanto的種子作為購買目前種子的條件，也沒阻礙McFarling購買其他品牌的大豆種子。根據Abbott Labs. V. Brennan一案{30} 的判決，新技術的發明者不因消費者偏好其專利產品而違反反托拉斯法，故認為Monsanto的行為并未違反反托拉斯法。但法院同時亦指出，鑒于專利權人與農民的締約地位和談判能力不對等，法院應當主動介入，審查限制條款的合法性。{31} 在Bowman v. Monsanto一案中，Bowman也主張Monsanto禁止種子購買者留種用于再生產的限制既不合理也不合法，但未被采納。

合同作為一種限制農民留種、平衡育種者與農民之間權益的靈活手段，對其效力的判斷，首先依據合同法，這主要涉及格式條款或定型化條款的效力問題。如Monsanto與農民所簽合同均為前者事先擬定，鑒于農民并無與種子公司談判的對等能力，為防止種子公司對農民留種施加的不合理限制，法院對于此種定型化合同有司法審查的必要。{32} 如果依據合同法判定合同無效的，則限制農民留種的條款無效;反之，則需進一步考察該合同限制條款是否構成知識產權濫用或違反反壟斷法及相關法律對農民留種豁免的規定，即對限制農民留種條款的有效性審查，除適用合同法認定限制條款的效力外，更應考慮限制條款是否構成權利濫用或反壟斷法上的壟斷。{33}

由上分析可知，若限制農民留種的合同有效，農民違反合同留種的，則直接追究其違約責任。如此，可避免農民留種侵權與否的判定難題。但無論如何，任何試圖通過合同限制農民留種的做法，同樣面臨著如何對農民再次利用保存種子的收費管理問題。{34} 購買種子的農民數量眾多，監督種子的種植情況無疑是一項繁瑣的工作，成本之高，耗時之多，無法想象。此外，基于合同相對性原則，種子公司與農民之間所簽訂合同的效力僅能拘束該農民，而無法約束合同之外的第三人的留種行為。這也是合同手段的局限性。因此，以合同方式規范農民留種亦存在諸多問題，并非化解矛盾的理想方式。

（三）利用技術措施

技術對知識產權保護提出挑戰的同時，也成為解決問題的重要手段之一。由于種子的自我復制性，種子一旦售出，育種人實難控制農民留種，且維權成本極高，因此，種子公司一直在尋求超越法律的技術措施保護其種子。20世紀90年代以來，生物技術領域出現的基因利用限制技術（Genetic Use Restriction Technologies，GURTs）即為此種努力的結果。該技術是一種基于生物技術的開關機制{35}，旨在限制對受知識產權保護的遺傳材料未經授權的利用。它包括兩類：一類為品種層面的基因利用限制技術（Variety-GURTs），又稱終止子技術（Terminator Technology），即在種子中插入“終止子”基因，導致種子不育，農民不能留種種植;另一類為特性層面的基因利用限制技術（Trait-GURTs），即對某些特定性狀（如營養含量）的表達進行控制，收獲的種子可再繁殖，但某些特定性狀不能表達。

GURTs作為一種生物機制（biological mechanism）或生物鎖（biological lock）能給育種者提供100%的知識產權保護，比合同限制農民留種更為有效，農民無法突破，大大降低了知識產權人的維權成本。但GURTs繞開了知識產權的權利限制，排斥了合理使用和期限限制，如專利權的有效期只有20年，然而技術鎖（technology lock）是永久性的。{36}因此，技術措施會導致育種人權利范圍的不當擴張，將知識產權制度的利益平衡功能化為烏有。同時，GURTs會剝奪亙古以來農民留種傳統，增加農民對供種商的依賴性，阻隔受保護品種的良性基因與傳統地方品種的基因融合，降低新品種的當地適應性，進而損害生物多樣性和危及糧食安全。正因如此，自1998年3月GURTs首次獲批專利以來，就陷入爭論漩渦，特別是導致種子不育的GURTs，更是遭到非營利組織、農民團體、原住民團體以及第三世界國家的反對。如印度將其認定為“對公共健康有害”的技術，不予保護。{37} 當然，即使不給予專利保護，育種公司仍可以使用該技術，因此，對GURTs進行后續管制才是重點。

總之，通過技術措施控制農民留種，在一定程度上有利于消除育種者的不安全感，減少其維權成本，但它只考慮了如何防止侵權，卻忽略了農民權益和公共利益，這會導致新的利益失衡。因此，以技術措施限制農民留種亦非理想解決方案。

四、化解農民留種困境的理想解決方案

上述三種化解農民留種知識產權困境的方式可歸納為法律、合同與技術。這三種方式在平衡農民與育種者之間的利益均具有一定的作用，但也有不可克服的弊端。例如，法律難以控制農民超越合理范圍的自行留種，且權利人維權難、成本高;合同手段面臨如何監督農民留種的違約問題，亦無法約束合同之外的第三人;技術措施會導致知識產權保護的不當擴大，且會危及糧食安全和生物多樣性。因此，可考慮弱產權的保護思路，引入責任規則，借鑒版權法對數字作品（同具自我復制性）版權保護的方法，尋求一種既保障農民留種，又尊重育種者的知識產權;既能減少農民留種的訴訟風險，又能減少種子公司維權成本的理想解決方案。

（一）確立弱產權保護思路

卡拉布雷西和梅拉德在科斯交易成本理論的基礎上，于1972年提出了財產規則、責任規則與不可讓與性三種產權保護規則。{38} 與禁止或限制權利轉讓或許可的不可讓與性規則（如禁止酒館賣酒給未成年人）不同，財產規則和責任規則之下的權利具有可讓與性，但權利交易方式不同。財產規則之下的權利讓與以特定權利主體的事先同意為前提，遵循自愿原則。未經權利主體同意而實施受保護權利的，構成侵權，這是一種強產權保護的思路。而責任規則之下的權利讓與不以特定權利主體的事先同意為前提，是一種非自愿的“交易”。他人未經權利主體同意而實施受保護的權利不構成侵權，但事后應向權利主體支付相關費用。相較財產規則，責任規則下的權利主體擁有的不是一項完整的無限權利，而是可以被他人以法定補償強行剝奪的有限權利。{39} 這是一種弱產權保護的思路。

農民留種豁免是植物品種知識產權保護的例外。由前面的分析可知，此種豁免例外不是基于權利窮竭原則，而是基于利益平衡考慮的合理使用。在解決種子公司與農民之間因留種這種合理使用行為而產生的糾紛時，往往面臨著如何公平確定合理使用的邊界以平衡育種者和農民之間利益的困境。選擇何種權利保護規則解決合理使用的難題更為有效，一般言之，當交易成本較低時，財產規則優于責任規則;當交易成本相對較高時，則與此相反。{40} 美國版權法學者費舍爾（William M.Fisher）在分析版權的交易規則時，通過比較責任規則和財產規則的實際效果，得出采用責任規則解決版權中私人復制合理使用的困境更為有效和合理。{41} 品種權或專利權保護下的農民留種合理使用與此相似，種子與作品的使用者數量眾多且分散，控制作品或種子的復制成本高。因此，可以遵循弱產權保護的思路，采取責任規則解決農民留種與知識產權保護之間的矛盾。

采用責任規則解決農民留種的困境具有如下優點：其一，降低農民留種許可的交易成本。在責任規則之下，農民即使超越合理范圍的留種，也無需事先與專利權人或品種權人進行許可談判，權利人也無需一一與欲留種種植的農民簽訂授權許可合同。而且，責任規則下的定價往往由第三方權威強制定價{42}，這也可節省定價談判成本，并防止種子公司利用其優勢地位進行不合理定價，保證定價的公平性。其二，節約育種者的維權成本。責任規則在承認育種者知識產權的前提下，允許農民不經許可留種種植（即使超越合理范圍），育種者毋需對數量眾多的農民提起侵權之訴，事后向農民收取使用費即可，而使用費的收費可通過專門的組織——種子知識產權集體管理組織實現。其三，節約司法資源。基于種子的自我復制性，法院在認定農民留種是否構成侵權時，往往面臨權利窮竭原則的適用、制造與使用的區分、合理使用的判定等難題，這也是眾多涉及農民留種糾紛的案件經過多級法院審理才能解決的原因。{43} 適用責任規則，則可以繞開這些難題，節約有限的司法資源。其四，有利于良種推廣，增加育種者收益。責任規則下農民留種不會擔心侵權訴訟的風險，也無需經過耗時費力的種子授權許可談判過程，這可擴大種子使用范圍，加速種子推廣速度，進而增加育種者的經濟收益。總之，以責任規則這種弱產權保護思路解決農民留種豁免的困境，更符合公共效用、更能節約交易成本、更容易實現各方的利益平衡。

（二）構建補償金制度

因應現代復制技術的運用而產生的補償金制度實際上是責任規則的具體運用。旨在解決版權人利益和私人復制之間的矛盾。其基本內涵是版權人不得以其享有的版權阻止他人為個人使用目的的復制，但可以獲得經濟補償。補償金是在復制權和個人使用權的基礎上重新配置權利，是在利益平衡后的再平衡，使權利人和使用人都得到更公正的對待。{44} 該制度用于解決農民與育種者之間的利益沖突非常契合。種子具有自我復制性，農民留種相當于版權法下的私人復制，農民的分散性和田間種植的開放性所導致的不可控性也與版權法下的私人復制具有相似之處，眾多農民的自行留種種植很容易損害育種者權益，育種者尋求維權的成本也極高。因此，不論是從補償育種者的損失、降低其維權成本，還是從保障農民留種權、避免農民可能遭受的訴訟風險而言，補償金制度是一種可行的解決方案。

補償金制度針對的是農民留種種植行為，如果農民是從品種權（專利權）人或授權被許可者手中首次購買種子種植獲得的收獲物出售的，則無需支付補償金，因為農民已為購買種子付費，不存在留種種植。如果農民留種種植所得收獲物，用于自己消費而不用于銷售的，符合“自繁自用”的，屬于合理使用，不需要支付補償費。但農民出售留種種植所得的收獲物，則要從銷售價格中提取一定比例的價金作為補償金返還給育種者。判定銷售的收獲物是通過合法購買的種子種植所得，還是留種種植所得，可以由購買種子的憑證加以證明。補償金（對農民而言是使用費）的收取標準通常要低于正常收費標準，一般是相同品種許可用于生產繁殖材料的通常補償金的50%。{45} 其具體數額，通常由育種者組織與農民組織通過協議達成，協商不成的，適用法律規定的標準。如在德國，種子收費標準主要由德國植物育種者協會通過與農會（German Farmers Union）簽訂協議確定。若未訂立協議，或者協議不適用，則適用歐共體委員會制定的《關于實施農業豁免的第1768/95號條例》第5條（2）規定的收費標準。{46} 至于如何將補償金返還給育種者，這是一個技術處理問題，可通過“種子知識產權集體管理組織”加以實現。

（三）創建種子知識產權集體管理組織

補償金如何收取并分配給權利人，這是實施補償金制度的關鍵環節。可借鑒版權集體管理組織的做法，成立一個專門組織即種子知識產權集體管理組織實現此種功能。該組織經權利人授權后能以自己的名義向留種農民收取補償金，并依據一定標準和程序將補償金支付給權利人。在德國，實施留種收費的組織是種子托管有限責任公司（STV）{47}，它集中管理所有許可證協議，為育種者和專利權人收取并分配自留種子費用。{48} 在英國和捷克則分別是英國植物育種者協會（BSPB）、品種所有者合作社。盡管這些組織的名稱各異，但從運作機制和所具功能來看，其實質就是種子知識產權集體管理組織。

種子知識產權集體管理組織如何合理收取并科學分配補償金，關鍵在于建立一個有效的信息提供機制。在補償金的收取方面，農民留種信息是收取補償金的主要依據。農民最清楚其留種的實際情況，因此農民是留種信息提供的主要義務人。{49} 收集信息可采取留種申報或調查問卷的方式。此外種子加工商往往掌握農民留種數量，通過核對加工商和農民各自提交的信息，可確認農民提供數據的真實性，亦能降低農民提供不實信息的幾率。{50} 為了保障信息提供義務人提供信息的效率與質量，可通過派人審計監督等方式核實種子生產經銷商生產與銷售的種子數量及農民自留種的數量{51}，并通過追究法律責任的方式加以保證。{52}

在補償金的分配方面，植物品種知識產權的權利信息是補償金科學分配給相關權利人的重要依據。應由政府自己或委托其他組織建立植物新品種保護信息管理系統，將植物新品種授權、權利歸屬、許可或轉讓、效力狀態、種植區域等信息數字化并公開。種子知識產權集體管理組織根據此類信息，然后結合農民留種種植信息，將補償金分配給相關權利人。

五、結論

從全球看，植物品種的知識產權保護是一種不可逆轉的趨勢，農民按照傳統習慣自行留種也有正當理由和現實需要。基于種子的自我復制性，知識產權保護下的農民留種面臨著權利窮竭原則的適用、合理留種邊界的確認等困境。通過修改完善植物品種知識產權法律制度、借助技術授權合同以及通過基因利用限制技術可在一定程度上協調知識產權保護與農民留種之間的利益沖突。但法律手段、合同方式、技術措施各有弊端，并非最終化解農民留種知識產權困境的理想方案。保障育種者的合理回報，鼓勵育種研發，減少或消除農民留種的制度障礙，保障糧食安全，這應該是植物品種知識產權保護的宗旨所在。通過確立弱產權化的保護思路，引入責任規則、建立補償金制度和種子知識產權集體管理組織等解決農民留種的知識產權困境，實為一種合理可行的方案。至于農民因支付補償金或使用費可能增加的負擔，可藉由國家良種補貼等方式解決。總之，“弱產權化”的解決思路在保護農民留種傳統、擴大農民獲取種子的渠道、避免知識產權侵權風險的同時，也保護了育種者的知識產權，降低了育種者的維權成本。這應該是未來植物品種知識產權保護的方向。

注釋：

① R. MT. Iwasaka， From Chakrabarty to Chimeras： the Growing Need for Evolutionary Biology in Patent Law， Yale Law Journal， 2000， （6）.

② 通過法院訴訟解決紛爭的案例可能并不多，但實際糾紛很多。為避免訴訟成本，很多糾紛以和解方式解決。此類糾紛不僅有種子公司起訴農民，也有農民主張種子公司濫用專利權，違反反壟斷法。參見謝銘洋等：《植物品種專利的侵權事件與案件解析》，《專利法保護植物品種之法制趨勢研討會論文集》2002年12月。

③ J. N. Sheff， Self-Replicating Technologies， Stanily Technnology， Law Review， 2013， 16（2）.

④ 根據《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）第27條3（b）項規定，成員應當以專利或有效的專門制度或者兩種制度的結合，對植物新品種提供有效的法律保護。TRIPS并未明確何為有效的“專門制度”，但普遍認為，《國際植物新品種保護公約》（UPOV）規定的品種權就是該條款所要求的專門制度。

⑤ Monsanto Co. v. McFarling， 302 F.3d 1291， 198-1299 （Fed. Cir. 2002）.

⑥ Supreme Court of the United States No.11-796（2013）.

⑦ 程宇光：《美國法中農民留種行為與知識產權的沖突與協調》，《環球法律評論》2010年第3期。

⑧ 根據我國《專利法》第11條第1款規定，專利權的內容包括制造、使用、許諾銷售、銷售及進口。第69條第1款規定：“專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的，不視為侵犯專利權。”由此可知，使用、許諾銷售、銷售、進口適用專利權窮竭原則，而制造則不能。本文只論及專利使用權窮竭的問題。

⑨ 參見謝銘洋：《智慧財產權之基礎理論》，翰蘆圖書出版有限公司2004年版，第233—234頁。

⑩ Z. Loney， Bowmans Beanstalk： Patent Exhaustion in Self-Replicating Technologies， Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law， 2013， （4）.

{11} N. A. Busch， Jack and Beanstalk： Property Rights in Genetically Modified Plants， Minnesoata Intellectual Pr-operry Review， 2002， （1）.

{12} Bowman v. Monsanto Co.， 133 S.Ct.1761（2013）.

{13} 參見李菊丹：《國際植物新品種保護制度研究》，浙江大學出版社2011年版，第234頁。

{14} 如UPOV（1978）第5條，我國《植物新品種保護條例》第10條等。

{15} 李秀麗：《歐盟植物品種保護法對“農民特權”的限制及其啟示》，《甘肅社會科學》2011年第1期。

{16}{23} 參見隋文香：《農民自繁自用授權品種繁殖材料行為探討》，《中國集體經濟》2012年第2期。

{17} 參見鄧華、胡延杰：《國際植物新品種保護聯盟（UPOV）解釋類文件匯編》，中國林業出版社2016年版，第86頁。

{18} 這可從版權侵權的商業性判斷中得到印證：在索尼案中，多數派法官的代表斯蒂文斯（Stevens）認為“商業性等同于營利，而少數派法官的代表布萊克曼（Blackman）則認為，與商業活動對應的是慈善性活動。“商業性”是為自身利益而進行的活動。在哈波案中，奧康娜（O. Conner）大法官將“商業性”界定更加寬泛：區分商業性與非商業性的關鍵不在于使用者營利與否，而在于是否通過使用行為獲得利益而未支付給版權人適當的補償。參見張今：《版權中的私人復制問題研究》，中國政法大學出版社2009年版，第156—157頁。

{19} 參見吳澤鵬：《企業不愿意推廣 常規稻遇冷》，《每日經濟新聞》2015年4月30日。

{20} Asgrow v. Winterboer， 513 U.S. 179， 33 USPQ 2d， 1430（1995）.

{21} 參見李濤：《改革開放以來我國法律制度的價值理念嬗變與時代面向》，《甘肅社會科學》2020年第4期。

{22} 我國《種子法》第37條規定，農民個人自繁、自用的常規種子有剩余的，可以在當地集貿市場上出售、串換，不需要辦理種子生產經營許可證。

{24} 該《條例》規定了農民留種的適用對象，即只適用于飼料、谷物、馬鈴薯、油料和纖維植物等四大類農業植物中的21個植物種類，不適用園藝、觀賞性或其他植物種類。參見李秀麗：《植物品種法律保護制度國際比較》，知識產權出版社2014年版，第144—145頁。

{25} D. G. Scalise， D. Nugent， International Intellectual Property Protections for Living Matter： Biotechnology， Multinational Conventions and the Exception for Agriculture， Case Western Reserve Journalof International Law， 1995， Wi-nter（83）.

{26} TRIPS協議第30條規定：“在顧及第三方正當利益的前提下，成員可對所授予的專有權規定有限的例外，只要該例外并未與專利的正常利用不合理地沖突，也并未不合理地損害專利所有人的正當利益。”

{27} 參見梁志文：《論知識產權法的合同限制》，《國家檢察官學院學報》2008年第5期。

{28} 參見王淑君：《自我復制技術語境下專利權用盡原則的困境及消解——以鮑曼訴孟山都案為視角》，《學術界》2014年第8期。

{29} S. D. Sterkin， Challenging Adhesion Contracts In California： A Consumers Guide， Golden Gate University Law Review， 2004， 34（1-3）.

{30} 952 F.2d 1346， 1354， 21 U.S.P. Q.2D （BNA） 1192， 1199 （Fed. Cir. 1991）.

{31} Monsanto v. Mcfarling， 302F. 3d 1291， 1300-07（Fed1Cir. 2002）1.

{32} 謝銘洋：《契約自由原則在智慧財產權授權契約中之運用及其限制》，《臺大法學論叢》1993年第1期。

{33} 參見董美根：《論專利產品銷售所附條件的法律效力》，《華東政法大學學報》2009年第3期。

{34}{45} 參見李菊丹：《農民留種權利保護比較研究》，《知識產權》2013年第7期。

{35} 柏振忠、王紅玲：《基因利用限制技術的潛在影響及其在中國的適用性分析》，《中國科技論壇》2011年第4期。

{36} D. Lim， Self-Replicating Technologies and the Challenge for the Patent and Antitrust Laws， Cardozo Arts & Entertainment Law Journal， 2013， （32）.

{37} S. M. Ohlgart， The Terminator Gene： Intellectual Property Rights vs， The FarmersCommon Law Right to Save Seed， Drake Journal of Agricultural Law， 2002， 473（Summer）.

{38} 參見[美]卡拉布雷西、梅拉德：《財產規則、責任規則與不可讓與性：一個權威的視角》，明輝譯，《哈佛法律評論·侵權法學精粹》，法律出版社2005年版，第285頁。

{39}{42} 參見凌斌：《法律救濟的規則選擇：財產規則、責任規則與卡梅框架的法律經濟學重構》，《中國法學》2012年第6期。

{40} 參見魏建、宋微：《財產規則與責任規則的選擇——產權保護理論的法經濟學進展》，《中國政法大學學報》2008年第5期。

{41}{44} 參見張今：《版權中的私人復制問題研究》，中國政法大學出版社2009年版，第257、240頁。

{43} 如Asgrow v. Winterboer案、Monsanto v. Mcfarling案、Bowman v.Monsanto Co.案等。

{46} 該規定的具體內容為：“應當合理低于（sensibly lower）在同一地區就同一品種許可用于生產繁殖材料的官方認定的最低類別的使用費。”

{47} Dirk Otten：《種子托管有限責任公司——種子經營管理服務》，《中德植物新品種保護研討會論文集》2009年10月。

{48} 張彩霞、周衍平：《德國植物新品種保護制度實施框架、特點及啟示》，《世界林業研究》2013年第1期。

{49}{50} 參見李秀麗、羅英、宮慶波：《歐盟及其部分成員國農民留種收費問題研究》，《中國種業》2016年第9期。

{51} 參見喻名科：《英國植物品種保護與種子公司》，《作物研究》2000年第1期。

{52} 《英國育種者權利（農民留種）（指定信息）條例》（1998）第10條規定，無正當理由，故意不提供信息、拒絕提供信息或故意或疏忽提供虛假信息者構成犯罪。

作者簡介：萬志前，華中農業大學文法學院副教授，湖北武漢，430070。

（責任編輯 ?李 ?濤）