商標的正當使用研究

（江南大學，江蘇 無錫 214122）

一、問題之說明

商標的正當使用針對注冊商標專用權的這一獨占性使用權能的限制，是指他人不經商標權人許可，可以在經營活動中以善意的、正當的方式使用其注冊商標的標志，但是不得侵犯商標權人及第三人的合法權益。

長久以來，各國法律及國際協定對于商標的限制少有提及。但是權利與義務應當是對等的，有保護就必然要有限制。作為商標權限制的一種方式，商標正當使用制度的重要性毋庸置疑。鑒于我國此項制度形成較晚，且相對較為落后，尚存諸多漏洞，因此本文希望能夠通過對我國商標的正當使用的立法和司法現狀的研究，完善這一制度。

二、我國立法現狀

對于商標正當使用的規定，主要是在《商標法》第59 條。但是該條款存在兩個問題。首先，雖然法律條文表述為“無權禁止他人正當使用”，但是實際上我國目前學界和司法實踐中對商標權的這一限制還沒有形成一個統一的規范的名稱。我國《商標法》只是通過列舉的方式對特定使用進行保護，模糊地提到“正當使用”，但是沒有明確解釋其內涵。其次，商標的正當使用可以分為兩種情況：敘述性使用和指示性使用。商標權的正當使用在剛產生的時候主要針對敘述性使用，但是隨著司法實踐的不斷深入，又產生了指示性使用。但是我國法律并沒有跟上現實的變化，將指示性使用囊括其中。

三、我國司法現狀

比較各個案例中法院對于正當使用的認定標準，可以發現其中存在著巨大差異。即使對認定標準能夠達成一致，在案件中要確定是否符合某一標準，法官選取的“標準的標準”又不相同。由于指示性使用沒有納入我國法律，司法實踐鮮少涉及，這里主要討論描述性使用。綜觀相關判決，可以發現法院的認定標準有：

（一）是否構成商標性使用。非商標性使用是構成商標的正當使用的必要條件。商標的作用是區分商品或服務來源，因此在商品上注明自己的商標還是將他人所有的商標作為商標來使用，是在判斷是否滿足這一認定標準時無疑義的主要考慮因素。

（二）所使用的商標是否具有描述性或是通用名稱。要構成描述性使用，使用的商標必然要具有描述性或是通用名稱。但在判斷是否符合這一標準時，有的法官比照規范性文件中列舉的通用名稱，有的法官綜合商標名稱的歷史及媒體的報道，有的法官則考察市場中同類商品經營者的慣例。

（三）使用者使用商標權人的商標是否會造成消費者的誤認或混淆，是否具有惡意。這一標準外化為是否會造成消費者誤認或混淆的不良后果，在具體判斷時，每個法官都有不同的看法，或根據使用者和所有者提供的商品或服務是否為同類，或比較使用者和所有者商標的知名度、商譽，進而推斷有攀附他人商譽的可能，或以是否突出使用他人的商標為標準。

四、改進建議

（一）規范名稱

我國目前對商標權的這一限制較為普遍的兩種說法就是“商標的正當使用”和“商標的合理使用”。法條中的表述為“無權禁止他人正當使用”，而“商標的合理使用”應當是借鑒了“著作權的合理使用”一說。比較這兩種表述，“商標的合理使用”指向的是商標權，即注冊商標專用權，這種權利當然不能與他人共享。而“商標的正當使用”，其指向的對象是商標的識別功能，正當使用要排除的就是商標性使用。因此從表述上來說，“商標的正當使用”更為恰當一些。

（二）納入指示性使用

在司法實踐中，很少有法官會在判決中討論使用他人商標的行為是否構成指示性使用，這當然和我國的立法有關。實踐在不斷發展，法律也應當適時調整。個人認為《商標法》在以后的修訂中有必要將指示性使用囊括其中。

（三）明確認定標準

1.敘述性使用

我國《商標法》目前只有針對敘述性使用的一個比較粗線條的規定，沒有明確地說明敘述性使用的判斷標準，建議出臺指導意見，明確其認定，筆者認為至少要包括以下幾點：

（1）非商標性使用。這是商標的正當使用的核心，商標的價值在于指示、識別和區分商品來源，因此非商標性使用即使用者不能將他人的商標作為自己商品或服務的標志，必須在商品上注明自己的商標。

（2）商標為描述性或通用名稱。使用他人商標的目的必須是為了描述或說明自身的商品或服務，在具體判斷上，當然不能過于依賴規范性文件中列舉的通用名稱，因為文件不可能列舉完全，而應當結合商標的歷史和相關的媒體報道以考察其公眾熟知度，并參考同類商品經營者的商業慣例等實際情況。

（3）善意使用。善意是一種主觀上的心態，只能結合案件的具體情況判斷，一般可以通過參考商品包裝上對自身商標的注明，看是否有突出使用他人商標，可能造成消費者誤認或混淆的情況，以及調查兩者商品的知名度、商譽等情況。

2.指示性使用

相對于敘述性使用，指示性使用的含義更為明確，因此其認定標準較為簡單，應當包含以下兩點：

（1）必要性。指示性使用是為了表示自己的商品或服務與商標權人的產品相匹配，直接目的在于將經營范圍明確地傳達給消費者。若不使用他人商標標識便難以描述商品或服務的性質或范圍，是一種迫不得已的行為。

（2）合理限度。指示性使用必須控制在合理限度內，不能讓消費者誤以為使用者和商標權人之間存在商業上的聯系，特別是將使用者誤以為是特約經銷商，具體可以通過考察是否存在單獨或者突出使用他人商標等情況。