知識產權懲罰性賠償的法律適用研究
——基于惡意侵害知識產權的類型化分析

馬莉莉 鄒衛強

我國2013年修正的《商標法》第63條和2019年修正的《反不正當競爭法》第17條均在各自領域首次規定了懲罰性賠償條款，2019年修正的《商標法》第63條又將懲罰性賠償數額由“一倍以上三倍以下”提高到“一倍以上五倍以下”。2020年5月頒布的《民法典》第1185條以及全國人大常委會于2019年1月公布的《專利法修正案（草案）》第72條、于2020年4月公布的《著作權法（修正案草案）》第53條均規定了懲罰性賠償條款。①2019年11月，中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于強化知識產權保護的意見》中也明確強調，“加快在專利、著作權等領域引入侵權懲罰性賠償制度”。

隨著《商標法》《反不正當競爭法》特別是《民法典》先后將懲罰性賠償納入知識產權侵權賠償，知識產權領域全面引入懲罰性賠償已成定局，但在司法實踐中適用懲罰性賠償的情況較少出現。本文將通過分析知識產權懲罰性賠償在法律適用中存在的問題，探索知識產權懲罰性賠償的法律適用條件，對惡意侵害知識產權進行類型化分析，以期推進知識產權懲罰性賠償在司法實踐中的有效實施。

一、知識產權懲罰性賠償條款法律適用存在的問題

（一）知識產權懲罰性賠償的構成要件問題

《商標法》《反不正當競爭法》懲罰性賠償條款在立法形式上采用“惡意+情節嚴重”表述方式，即懲罰性賠償的適用要件包括主觀要素“惡意”和客觀要素“情節嚴重”。《民法典》規定知識產權侵權懲罰性賠償條款時采用“故意+情節嚴重”的表述方式。

我國立法在規范懲罰性賠償的適用時均采用主客觀二元表述方式，懲罰性賠償的主要目的是預防侵權，實質上懲罰性賠償指向的是侵權人的主觀，客觀情節僅是主觀的外在表現形式。根據侵權損害賠償中過錯歸責原則的一般原理，只要存在過錯則侵權人需要全面填補受害人的實際損失，賠償數額一般不以侵權人的故意或過失而有所不同，當立法考慮侵權人的主觀過錯程度從而對侵權人施加超出受害人實際損失的“額外”賠償時，則具有了懲罰的性質。懲罰性賠償應當是知識產權侵權損害賠償例外性的存在，因此侵權人的主觀過錯必須具有強烈的道德責難性時才應予以懲罰性賠償，即侵權人的主觀超出了一般故意而達到惡意的程度時才應當施加懲罰。

但是在如何理解懲罰性賠償適用的主觀要件“惡意”上，有的學者認為，“惡意”應當包含“故意”和“重大過失”。②參見舒媛：《商標侵權懲罰性賠償適用情形研究》，載《法學評論》2015年第5期。有的學者認為“惡意”在主觀的嚴重程度應當高于“故意”。③參見張紅：《惡意侵犯商標權之懲罰性賠償》，載《法商研究》2019年第4期；羅莉：《論懲罰性賠償在知識產權法中的引進及實施》，載《法學》2014年第4期。有的學者認為，“惡意”的判斷標準比較模糊，其與“故意”的區分尚未形成共識，有必要將“故意”作為懲罰性賠償的要件。④參見王利明：《論我國民法典中侵害知識產權懲罰性賠償的規則》，載《政治與法律》2019年第8期。實際上，理解惡意侵犯知識產權的概念，必須要厘清“惡意”與“故意”、“惡意”與“情節嚴重”兩組概念之間的關系。

（二）知識產權懲罰性賠償的司法適用問題

自2013年修正的《商標法》首次規定懲罰性賠償制度以來，認定侵害知識產權而直接明確適用懲罰性賠償的案例并不多見。通過中國裁判文書網搜索北京、上海、廣東、山東、江蘇、浙江的侵害商標權糾紛案件一審判決，截止2020年5月31日共搜索到16個有效案例明確按照懲罰性賠償規則進行判賠，其中有2個案例是在受害人的實際損失或侵權人的侵權獲利得以明確的基礎上施以懲罰性賠償，其余14個案例則是在法定賠償的模式下適用懲罰性賠償。

我國《商標法》第63條規定懲罰性賠償的數額必須以實際損失、侵權獲利、許可使用費為基數進行計算，但是我國司法實踐中，知識產權侵權案件目前多以法定賠償作為判賠依據，因此在沒有明確的實際損失等基數的情況下認定惡意侵犯知識產權并無太大意義，有的法院甚至在判決中明確以此為由拒絕適用懲罰性賠償，①參見上海知識產權法院（2016）滬73民初443號民事判決書、（2015）滬知民初字第731號民事判決書、上海市浦東新區人民法院（2017）滬0115民初78823號民事判決書。這是懲罰性賠償案例較少的根本原因。

二、知識產權懲罰性賠償法律適用條件探索

（一）知識產權懲罰性賠償構成要件的認定

1.“惡意”與“故意”關系辨析

有的學者認為“惡意”與“善意”相對，可通過“善意”概念來界定“惡意”的含義。②參見王家福主編：《經濟法律大詞典》，中國財政經濟出版社1992年版，第114頁。這種對“惡意”的認識符合現代漢語的一般含義，“惡意”在現代漢語的含義是“不良的居心，壞的用意”。③中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館2016年版，第341頁我國現行的立法也是從該含義使用的“惡意”一詞。例如《民法典》第164條規定了“代理人與相對人惡意串通損害被代理人合法權益”條款，第459條規定了“惡意占有人的賠償責任”條款，第500條規定了“惡意磋商承擔締約過失責任”條款，第538條規定了“惡意延長到期債權的債權救濟”條款。在知識產權法領域，《專利法》第47條規定了“專利權被宣告無效前因專利權人惡意給相對人造成損失”條款。《商標法》第4條和第45條規定了“惡意注冊商標”條款，第47條規定了“商標權被宣告無效前因商標注冊人惡意給相對人造成損失”條款，第68條規定了“商標代理機構惡意申請商標注冊和惡意提起商標訴訟”條款。上述條款都是從善意的相對概念界定惡意，即當事人的客觀行為存在善意和惡意兩種主觀狀態，行為人善意動機時，對行為人會產生積極的法律效果，當行為人惡意動機時，則會對行為人產生不利的法律效果，甚至法律制裁。但是，知識產權侵權所規定的“惡意”，并非僅指行為人具有不良的動機即給予懲罰性賠償，當行為人具有不良動機時，法律通常給予否定性評價，讓行為人承擔一定的法律責任，但不必然給予懲罰性賠償。因此，在界定知識產權侵權的惡意時，不能夠與現代漢語和我國立法的一般含義相等同。

“故意”指行為人預見到自己行為的結果仍然為之的主觀狀態，刑法上將其進一步細分為直接故意和間接故意，直接故意指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望這種結果發生的心理狀態，間接故意指明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且放任這種結果發生的心理狀態。直接故意和間接故意甚至故意和過失之間的區分多數情況下在民法上并無太大意義，因為過錯責任作為民事賠償責任的一般歸責原則，只要行為人主觀存在過錯，即要對受害人的實際損失予以完全填補，多數情況下不因主觀過錯的程度而有不同。

“惡意”與“故意”的含義比較接近，均蘊含著明知不可為而為之的含義，是法律和道德對行為人的行為的否定評價，但是二者不能等同。首先，“故意”是針對于行為人對造成損害后果的主觀心理狀態而言，即法律評價的是行為人應不應當就損害后果承擔填補責任；而“惡意”是就行為人行為時的主觀心理狀態而言，即法律評價的是行為人的行為是否具有道德責難性。在私法中，當行為人“明知缺乏權利，或者不相信他的行為具有合法正當的理由”，①［美］戴維.M.沃克：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1989年版，第578頁。則為惡意。因此，二者的側重點有所不同，“故意”著眼于實際損失的分擔，而“惡意”則著眼于行為動機的道德責難性。其次，“故意”侵權并不能一概認定為“惡意”侵權，否則將無限擴大懲罰性賠償的適用范圍，徹底顛覆大陸法系主張侵權損害填補性的理論基石，也徹底擾亂了私法和公法的功能劃分。懲罰性賠償具有替代行政執法性質，應當嚴格限制其適用，其針對的對象應當是少數的主觀具有高度道德責難性的侵權行為。如果對所有主觀為故意的侵權行為皆施以懲罰性賠償，則不免太“矯枉過正”，很可能因用力過猛而帶來“寒蟬效應”，②參見徐聰穎：《知識產權懲罰性賠償的功能認知與效用選擇-從我國商標權領域的司法判賠實踐說起》，載《湖北社會科學》2018年第7期。阻礙社會文化和技術的傳播、限制了市場的合理競爭。

因此，“惡意”與“故意”在含義上有交叉但不能等同對待，“惡意”必須是“直接故意”，并且在主觀的過錯程度應高于“故意”，屬于在“故意”基礎上升級的更具道德責難性的主觀狀態。

2.“惡意”與“情節嚴重”關系之厘清

我國《商標法》及《民法典》在規定懲罰性賠償時使用了“惡意/故意+情節嚴重”的立法表述方式，因此有的學者認為，懲罰性賠償的適用要符合“惡意”和“情節嚴重”主客觀兩個要件，認定行為人主觀狀態為“惡意”的前提下，若侵權持續時間、影響范圍、侵權性質、涉案商標涉及的領域以及給商標權人商譽帶來的影響等因素程度嚴重，才構成“情節嚴重”，應適用懲罰性賠償。如不做程度上的區分，則只要侵權行為人達到“惡意”就當然的滿足“情節嚴重”構成要件，如此相當于少了一個要件，會極大地弱化對懲罰性賠償的限制作用。③參見張紅：《惡意侵犯商標權之懲罰性賠償》，載《法商研究》2019年第4期。“主觀惡意”是懲罰性賠償的核心指向，“惡意”是惡意侵犯知識產權的核心要件，而立法所規定的“情節嚴重”是佐證行為人“主觀惡意”的客觀表現形式，不能將“情節嚴重”理解為與“惡意”并重的惡意侵犯知識產權的構成要件。惡意侵犯知識產權，“惡意”是內在本質，“情節嚴重”是外在形式。

第一，知識產權侵權情節以證明對象為標準分為兩部分：一部分侵權情節指向受害人的實際損失等，①知識產權侵權賠償依據除了受害人的實際損失外，還包括侵權人的侵權獲利、知識產權許可使用費的合理倍數，其實后二者是對實際損失難以計算時的替代方案，本質上還是受害人實際損失的變通，屬于填補性賠償。例如侵權持續時間、侵權區域范圍、侵權獲利、權屬的商業價值等，該部分侵權情節決定了填補性賠償的范圍；另外一部分侵權情節指向侵權人的主觀狀態，例如繼續或再次侵權、以侵權為業、危害人身安全等公共利益的侵權等，該部分侵權情節決定了懲罰性賠償的力度。因此，指向受害人實際損失的所謂“情節嚴重”僅僅意味著加大填補性賠償的范圍，與懲罰性賠償無關；指向侵權人的主觀狀態的“情節嚴重”則證明侵權人的惡意主觀狀態，為懲罰性賠償提供了證據支撐。由此可知，現行法律規定的“情節嚴重”中的“情節”指的是指向侵權人主觀狀態的情節，而“情節嚴重”是侵權人主觀“惡意”的客觀表現，畢竟“行為人之主觀狀態除其本人外，事實上難以切實掌握。因此，方法上只有借助外界存在之事實或證據推敲之。”②曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第73頁。如果將指向受害人實際損失的情節作為懲罰性賠償的要件，則導致了法律對于該部分侵權情節的填補性賠償和懲罰性賠償的雙重評價。

第二，填補性賠償是為了充分填充受害人的實際損失，當然填補性賠償實際上也一定程度上起到了預防侵權的后果，當填補性賠償的預防侵權效果不理想而國家政策又迫切需要維護法律秩序時，則存在懲罰性賠償適用的余地。因此，懲罰性賠償所懲罰的對象恰恰不是侵權人給受害人造成的實際損失，而是基于重復侵權等情節所體現的侵權主觀惡意。“惡意”才是懲罰性賠償適用的關鍵，司法實踐中，不能因為侵權人具備侵權時間長、侵權領域廣等侵權情節嚴重因素但卻缺乏惡意要素，就當然適用懲罰性賠償，也不能因為侵權人具備惡意要素但是侵權規模較小而放棄適用懲罰性賠償，甚至從某種意義上講，惡意侵犯知識產權即使無損害也要懲罰性賠償。

綜上，從侵權人的主觀角度，“惡意”屬于“故意”的范疇，但是屬于更具有道德責難性的心理狀態。“惡意”是適用懲罰性賠償的根本原因，是惡意侵犯知識產權的唯一要件，“情節嚴重”僅是指向侵權人主觀惡意的外在表現，并非與“惡意”并列的構成要件，即當侵權人的主觀狀態為直接故意，并且通過其嚴重情節印證了其主觀達到惡意的程度，則屬于惡意侵犯知識產權，司法上則應當施以懲罰性賠償。從私法語義而言，學理上應當堅持惡意侵犯知識產權的概念，但立法上應當采用“故意+情節嚴重”的表述方式，惡意侵犯知識產權的前提必須是故意侵權，但反之則并不必然成立，其中“情節嚴重”則證明侵權人主觀心理狀態由“故意”至“惡意”進一步升級，有必要施以懲罰性賠償。簡而言之，惡意侵犯知識產權是故意侵犯知識產權在道德責難性的進一步升級。

（二）知識產權懲罰性賠償的司法適用路徑研究

如果將法定賠償排除在懲罰性賠償之外，懲罰性賠償的司法適用將受到嚴格限制，以至于該條款在司法實踐中極少或甚至無法適用。我國當前司法實踐中確實存在法定賠償模式下的懲罰性賠償，也有必要在法定賠償模式中甄別惡意侵犯知識產權行為并施以懲罰性賠償。

首先，盡管《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條并未明確將主觀惡意作為法定賠償的考量因素，盡管在當前司法實踐中較少案例在論理時直接明確適用懲罰性賠償，但是，多數案例都將侵權人的主觀惡意或故意作為法定賠償的考量因素，例如上海知識產權法院（2016）滬73民初443號判決書盡管以無法計算原告實際損失、被告侵權獲利和許可使用費為由拒絕適用懲罰性賠償，但是同時指出侵權人的主觀惡意在認定法定賠償時已經予以考慮。也就是說，確定法定賠償數額時考慮侵權人的侵權惡意或故意從而加重賠償在司法實踐中具有廣泛的共識。①最高人民法院2020年6月公布的《關于加大知識產權侵權行為制裁力度的意見（征求意見稿）》第14條將侵權人主觀過錯作為確定法定賠償數額的因素，并規定侵權人故意侵權且情節嚴重的，以接近或者達到最高限額確定法定賠償數額。北京市高級人民法院2020年4月公布的《關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》中1.12、2.1、7.1均將主觀過錯作為法定賠償時確定賠償數額的考量因素。

根據侵權損害賠償的一般原理，侵權人的主觀過錯僅為其是否承擔賠償責任的依據，并非確定賠償數額的考量因素，只要侵權人存在主觀過錯，則需要對受害人的損失進行充分填平，在知識產權侵權司法案例中，將惡意作為法定賠償中確定判賠數額的考量因素，本身就帶有了懲罰的性質。換言之，對于相同的侵權后果，“主觀惡意”小的侵權人會被判支付較低的賠償；而“主觀惡意”大的侵權人會被判支付較高的賠償，因其“惡性”而受到懲罰。②羅莉：《論懲罰性賠償在知識產權法中的引進及實施》，載《法學》2014年第4期。該懲罰并非著眼于充分填平受害人的損失，而是懲罰侵權人的主觀惡意，向社會宣誓侵權人行為的強烈道德責難性，其目的是遏制侵權人再次侵權的發生。

其次，法定賠償是目前知識產權侵權的主要判賠模式，這是由于知識產權價值的不確實性這一固有缺陷所導致的。盡管學者們呼吁應當提高按照實際損失、侵權獲利和許可使用費計賠的比例，并且在立法中也確立了“責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料”的舉證妨礙制度，但是可以預見在相當長的一段時間內法定賠償仍然會是我國知識產權侵權的主要計賠方式。當前，比較切合實際的做法是，在法定賠償的模式下精準確定計賠的考量因素，從而科學地、統一地、可預期地酌定填補性賠償的數額，再進一步甄別出惡意侵犯知識產權的行為，從而在填補性賠償數額的基礎上施以懲罰性賠償，即法定賠償模式的判賠數額既包含了填補性賠償也包含了惡意侵犯知識產權時的懲罰性賠償。如果不認可在法定賠償中考慮侵權惡意從而適用懲罰性賠償，將極大減損懲罰性賠償的功能甚至架空懲罰性賠償制度，不利于當前我國加大打擊惡意侵害知識產權的基本方向。

最后，有的學者認為法定賠償本身不具備懲罰性，應當允許以其為基數適用懲罰性賠償。①參見張紅：《惡意侵犯商標權之懲罰性賠償》，載《法商研究》第2019年第4期；徐聰穎：《制度的迷失與重構：對我國商標權懲罰性賠償機制的反思》，載《知識產權》2015年第12期。2015年4月，國家知識產權局公布的《專利法修改草案（征求意見稿）》第65條就采用了在法定賠償基礎上進行懲罰性賠償的模式，其中該條第1款規定了按照實際損失、侵權獲利和許可使用費計賠，第2款規定了法定賠償，第3款規定惡意侵權時可以在前兩款基礎上進行2-3倍的懲罰性賠償。然而，法定賠償是因實際損失、侵權獲利和許可使用費等難以計算退而求其次的一種判賠方式，其考量的因素都未得到有效量化并具有一定的模糊性，在實踐中判賠數額也體現出了較強的不確定性，法官在判決說理環節往往都是籠統地列出案件所考量的因素，較少也很難論證判賠數額與考量因素之間的事實因果關系，如果在該判賠數額基礎上再另行考慮侵權惡意從而施以數倍的懲罰性賠償，將放大判賠數額的不確定性，反而加大了法官適用懲罰性賠償的心理負擔，不利于懲罰性賠償在惡意侵犯知識產權案件中的適用。

由上可知，應當將惡意侵犯知識產權納入法定賠償考量的因素，即在適用法定賠償時，既要考量侵權時間、侵權區域、知識產權商業價值等決定填補性賠償因素，也要考量侵權惡意等決定懲罰性賠償因素，從而綜合計賠，不應將法定賠償的數額僅僅限定為填補性賠償，而再另行以此為基數加倍懲罰性計賠。

三、惡意侵害知識產權的類型化分析

知識產權懲罰性賠償的目的是為了預防侵權。實際上，一般侵權損害賠償除了具有填補受害人的損失的功能外，也具有預防侵權的功能。然而有些侵權人利用侵害知識產權成本低、隱蔽性強的特點故意侵權，甚至反復侵權，此時在公法無法給予權利人充分權利救濟的情況下，需要對一定范圍內的具有一定惡意程度的侵犯知識產權行為施以懲罰性賠償。但是知識產權損害賠償畢竟作為私法責任的主功能還是填補權利人的損失，因此在認定惡意侵害知識產權從而施以懲罰性賠償時要秉持謙抑性態度。為此，在司法實踐中有必要明確惡意侵犯知識產權的表現形式并加以類型化分析。當然，以下對惡意侵犯知識產權類型化分析的情形列舉并非封閉性、排他性的清單，僅是對當前司法實踐中典型的惡意侵犯知識產權的歸納和分析，是開放和變化的。

（一）繼續侵犯知識產權和再次侵權知識產權

繼續侵犯知識產權，指在法院、行政機關作出認定侵權的法律文書或者權利人發出停止侵權警示后，行為人繼續實施侵犯知識產權行為的情形。如果行為人已經停止侵權行為，在法院、行政機關作出認定侵權的法律文書或者權利人發出停止侵權警示后再次實施侵犯知識產權的行為，通常理解為再次侵犯知識產權。甄別惡意侵犯知識產權從而施以懲罰性賠償的目的是為了預防侵權行為的發生，因此繼續或再次侵犯知識產權也就當然成為惡意侵犯知識產權的典型。①2014年6月，國務院法制辦公布的《著作權法（修訂草案送審稿）》第76條第2款規定，對于兩次以上故意侵犯著作權或者相關權的，人民法院可以根據前款計算的賠償數額的二至三倍確定賠償數額。司法實踐中，諸多明確適用懲罰性賠償的侵權行為是繼續或再次侵權的情形。②參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2018）蘇05民初572號民事判決書、江蘇省鎮江市中級人民法院（2019）蘇11民初213號民事判決書、浙江省金華市中級人民法院（2019）浙07民終721號民事判決書。但如何準確界定繼續或再次侵犯知識產權，本文認為需要掌握以下幾個問題。

第一，認定繼續、再次侵犯知識產權的時間界點。知識產權侵權行為一般均具有持續性或反復性的特點，不可能籠統地都將其歸入惡意侵犯知識產權的范圍，因此必須要確定一個時間點，在該時間點之前的持續性或反復性的侵權僅是受害人實際損失的考量因素，而該時間點之后的繼續或再次侵權才是主觀惡意的考量因素。將法院、行政機關作出的生效法律文書作為判斷繼續、再次侵犯知識產權的時間點在司法實踐中當無異議，上述法律文書包括法院作出的停止侵權的行為保全裁定、認定侵權成立的民事判決書和調解書，行政機關作出的認定侵權成立的行政決定書等。在判斷是否構成繼續、再次侵犯知識產權從而認定行為主觀存在惡意上，法院、行政機關作出的生效法律文書是最為嚴格的時間界點，但本文認為其并非唯一的時間界點，在有些情況下，尚未生效的一審民事判決認定侵權成立，甚至權利人向侵權人發生停止侵權警示后，行為人繼續、再次侵權的仍然可以認定侵權人的侵權惡意。

有人認為，在生效法律文書作出后侵權人才具有了信賴利益，此后如果繼續、再次實施侵權行為，則證明其主觀具有明顯惡意，否則法律文書生效前其行為是否構成侵權尚未定論，不能當然地要求行為人停止侵權行為。本文認為該觀點有待商榷，因為，知識產權盡管是舶來品但在我國是早已明確立法保護的權利，有些侵權行為的定性并不復雜，在行為確切發生并且權利人出示了權利證書甚至法院已經作出一審判決認定侵權后，侵權人理應知曉權利人的權利狀態，此時繼續、再次侵權難謂善意。進一步講，如果一概以生效法律文書作為判斷惡意的時間界點，則現實中侵權人可通過拖延訴訟程序，并且在生效判決作出前突擊大量侵權，這將使得懲罰性賠償的威懾力大打折扣。

當然，知識產權的無形性和政策性導致其權利邊界并非涇渭分明，是否侵權的定性并非一概確切無疑，特別是實用新型和外觀設計等專利權，以及商品名稱、裝潢、商業秘密等反不正當競爭法保護的權益，在是否侵權的認定上往往存在一定的模糊性，如果一概要求行為人在接到權利人的警示函甚至法院作出一審民事判決書后就立即停止侵權，未免有些苛刻。現實中存在權利人利用不穩定的權利惡意給競爭對手發送警告函的情形，也存在二審推翻一審的侵權認定的情形，此時則不能以權利人發出警告函和作出侵權認定的一審民事判決作為認定繼續、再次侵權的時間界點。

第二，考慮到在私法領域應嚴格規范懲罰性賠償的適用，通過繼續或再次侵權來認定行為人的侵權惡意時，原則上其繼續或再次侵權的對象應當與首次侵犯的知識產權具有一致性。但例外時，非一致性的情況下也可以考慮認定惡意侵犯知識產權的可能，例如當知識產權人有多項權屬，侵權人再次侵權但是侵犯的對象是權利人的其他知識產權，此時如果權利人有證據證明侵權人主觀是明知權利人的多項權屬，仍然可以認定侵權惡意。

第三，繼續或再次侵犯知識產權的主觀狀態必須是故意。行為人繼續或再次侵犯同一知識產權時，在沒有反證的情況下，原則上應當認定為侵權故意，但不可否認，此時也存在過失的可能，例如，判決生效后多數商品均已經下架，但是個別侵權商品因為技術原因或者員工的疏忽仍然陳列。如前文所述，懲罰性賠償針對侵權行為中的主觀惡意，過失甚至是重大過失不屬于惡意的范疇，不應當施以懲罰性賠償，因此只有繼續或再次侵犯知識產權的主觀為故意時，才具有進一步認定侵權人主觀惡意的空間。另外，繼續或再次侵犯知識產權時要謹慎認定主觀故意，特別是專利權侵權行為，因為專利權自身的不確定性和權利邊界模糊化，有時市場參與者在事實上難以履行事先的審查義務，或者履行事先審查義務將花費不符合產出效益的成本，即使行為人的行為確實存在過錯也不宜太寬泛地認定其再次侵權存在故意，否則將會引導市場增加生產交易成本，不符合創新市場的邏輯和經驗。

第四，行為主體與首次侵權主體無需在形式上一致，但必須具有實質上的一致性。有時侵權人通過另行設立公司甚至幕后操控公司的形式規避侵權責任，如果再次侵權自然人是首次侵權人的控股股東、法定代表人，或者再次侵權組織的投資人、控股股東、執行高管、實際控制人在首次侵權組織擔任重要職務，則可以認定再次侵犯知識產權具有主觀惡意。

（二）其他惡意侵犯知識產權的情形

1.危害人身安全等損害公共利益的知識產權侵權

知識產權侵權人通過掠奪知識產權的商業價值而獲利，損害對象一般僅涉及知識產權人的私人利益，侵權人出于對違法成本的忌憚通常不會在侵犯知識產權時同時危害到他人人身安全，但是現實中確實存在為了掠奪知識產權商業價值而置他人人身安全等社會公共利益而不顧的情形，例如被訴商標侵權商品同時不符合食品、藥品、醫療等安全標準而損害了消費者的人身利益，如此，在侵害結果層面上對其侵權行為具有了雙重負面評價，體現侵權人行為時所具有的主觀惡意。

行為人實施的知識產權侵權行為危害了他人的人身安全，應認定惡意侵犯知識產權并施加懲罰性賠償，從政策效果考慮能夠通過增加違法成本的方式預防極端惡劣的侵權行為，也能夠充分彌補侵權給知識產權受害人造成的實際損失。因為，知識產權侵權不僅侵蝕了權利人的市場份額，因其不符合產品標準侵害了消費者的人身利益還會極大損害知識產權的商業信譽，從該意義上講懲罰性賠償還具有一定的填補知識產權人無形資產損失的功能。

2.以侵權為業的知識產權侵權

“以侵權為業”尚非嚴格的法律概念，目前僅見于《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第20條第2款在計算侵權獲利的利潤時的規定，對完全以侵權為業的侵權人按照比營業利潤更高的銷售利潤計算，該條款在專利侵權判賠的數額上已經具有了懲罰的性質。相較于偶爾侵權、夾雜侵權而言，以侵權為業的主觀惡意更加明顯，在司法實踐中，有的法院則根據侵權人以侵權為業直接認定其主觀惡意。①參見江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終1060號民事判決書、（2018）蘇民終1251號民事判決書、（2019）蘇民終95號民事判決書，江蘇省蘇州市中級人民法院（2018）蘇05民初1049號民事判決書。

“以侵權為業”，一般指行為人已實際實施的知識產權侵權行為系其主營業務、構成主要利潤來源。例如，有不少侵權人故意模仿知名商業標識而注冊商標，但實際經營中通過突出或拆分等方式不規范使用其注冊商標，另外，為了進一步使得相關公眾對商品或服務的來源發生混淆，注冊與他人知名商標相同或近似的企業名稱、域名，甚至移植他人品牌故事，設計與他人知名商品風格相同或近似的店鋪裝潢等。又比如有的侵權人專門生產銷售假冒多個知名注冊商標的商品、專門印制盜版書籍、光盤等。

3.存在勞動勞務關系或合作關系的知識產權侵權

侵權人與知識產權人具有勞動勞務關系，或者因簽訂許可使用合同、代加工合同或者銷售代理合同等具有合作關系，在合同履行期內或者終止后，實施的針對該知識產權的侵權行為，應當作為惡意侵犯知識產權的情形。在司法實踐中，存在合作關系也被作為認定侵權惡意從而施以懲罰性賠償的考量因素。②參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2016）蘇05民初41號民事判決書、北京市石景山區人民法院（2018）京0107民初14142號民事判決書。另外，北京市高級人民法院2020年公布的《關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》中1.15規定，如果原告與被告之間存在勞動、勞務關系，或者具有代理、許可、經銷、合作等關系，或者進行過磋商，被告明知他人知識產權存在等，可以認定侵權人具有惡意。

侵權人因勞動勞務關系或合作必然熟知被侵犯知識產權的權利狀態，其侵權主觀必然為故意，之所以將該情形進一步認定為惡意侵犯知識產權，關鍵是存在勞動勞務關系或合作關系的知識產權侵權破壞了以知識產權為媒介的市場信賴基礎，嚴重違反了誠實信用原則，具有很強的道德責難性。另外，從社會利益角度考慮，為了提防員工或者合作人謀取不正當利益的邪惡動機，知識產權人必然會減少知識產權的合作，并增加因防范知識產權侵權的成本支出，不利于知識產權商業價值的充分實現。從知識產權人角度考慮，侵權人基于勞動勞務關系或者合作關系，較之其他人更了解知識產權的狀態、商品特征和商業模式，監守自盜似的內部侵權對消費者而言更加具有欺騙性和隱蔽性，極易引發渠道經銷商和消費者的信任危機，對知識產權人的商譽損失會更大，在某些情形下例如商業秘密侵權，甚至對知識產權人具有釜底抽薪似的破壞性。

4.組織性或隱蔽性的知識產權侵權

知識產權維權往往是知識產權人與侵權人之間的一場零和博弈，侵權人為了追逐侵權獲利會通過掩蓋侵權行為的方式降低承擔法律責任的概率，知識產權人考慮到維權成本過大和將來索賠效果的失衡很可能放棄維護知識產權，這與我國當前加強保護知識產權的國策背道而馳。因此，需要提高侵權損害賠償額來降低侵權人選擇侵權策略的可能性，增加權利人選擇維權策略的可能性。①參見和育東、賀永勝：《知識產權侵權引入懲罰性賠償的經濟理性》，載《北京化工大學學報（社會科學版）》2012年第3期。實際上，侵權人通過有組織的或隱蔽性的手段掩蓋知識產權侵權逃避法律責任行為本身證明侵權人蓄意侵權，應當認定為惡意侵犯知識產權。②參見北京市高級人民法院2020年公布的《關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》中1.15，將被告存在掩蓋被訴行為、偽造或毀滅侵權證據等行為作為認定侵權人具有惡意的情形。

現實中，侵權人往往通過多種形式掩蓋侵權行為和逃避法律責任，例如，以他人名義在中國內地或香港等地區注冊空殼公司從事侵權行為，自己成為幕后的實際控制者；進行組織化的侵權，生產、推廣、批發、分銷分工負責、組織協作，知識產權人無法追溯生產源頭和實際控制者，僅能追究銷售者的侵權責任。另外，通過微信朋友圈、新浪微博、抖音或者微店等方式推廣銷售侵權商品，此類平臺并非亮照經營，也不顯示侵權人的主體身份，使得知識產權人很難追究其侵權責任。

結 語

司法實踐中，正確判斷侵犯知識產權的主觀惡意是適用懲罰性賠償的前提和關鍵。通過分析我國現行法律關于知識產權懲罰性賠償的法律條款可知，惡意侵犯知識產權的主觀要求并沒有被排除于法定賠償的范圍之外。受到法定賠償的謙抑性影響，懲罰性賠償在此領域的適用應進行類型化處理，實現知識產權懲罰性賠償的精細化，推動知識產權懲罰性賠償制度的司法適用。