否定參照指導性案例的理由及其啟示
——以指導性案例23號為分析對象

孫光寧

自從2011年底發布第一批指導性案例以來，最高人民法院一直在推進案例指導制度的運行，尤其是《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》為指導性案例的遴選、編輯和參照適用提供了更加精細的指引。關于指導性案例的規定也被2019年修訂后施行的《人民法院組織法》所吸收。在制度規定的整體驅動之下，指導性案例的影響力也不斷提升，越來越多的裁判文書包含了指導性案例的司法應用。但是，相比于對案例指導制度的長期呼喚來說，指導性案例的實際效果仍然遠遠沒有達到預期，這一情況主要體現在裁判文書之中：相比于案件總數，直接涉及指導性案例的案件僅僅是鳳毛麟角；眾多當事人要求參照指導性案例，法官并沒有依據上述實施細則的要求進行有效回應；隱性參照指導性案例的情況成為主流等等。特別值得關注的是，法官在相當數量的裁判文書中還否定了對相應指導性案例的參照。那些被肯定援引參照的指導性案例才能夠成為形成最終裁判結果的理由，才能真正凸顯案例指導制度的作用。細致梳理和分析那些否定參照指導性案例的諸多理由，能夠更加全面地反映案例指導工作的進步與不足，為將來的制度完善和發揮實效提供有效依據。

案例指導制度借鑒于判例制度，從比較的視角而言，否定參照指導性案例的理由屬于“區別技術”（distinguishing technique，即區分技術）的具體應用。在普通法運行過程中，區別技術的運用有三種主要結果：一是確認先例與待決案件相似，進而遵循先例；二是確定先例與待決案件之間存在著區別，不適用先例及其規則；三是先例中的規則出現重大弊端，應當推翻先例。其中，否定遵循先例的第二種結果正是“區別”一詞的基本含義。在英美法司法語境中，“對于法官而言，法律被化約為區分的藝術，而對律師而言，則是預估法官可能如何區分的藝術?！雹伲勖溃輥喌疑骸斗傻倪壿嫞悍ü賹懡o法律人的邏輯指引》，唐欣偉譯，法律出版社2007年版，第274頁。由于所有的案件都存在著差異，在比較先例與待決案件時，提出否定參照理由的難度要遠遠低于遵循先例的難度。這一點對于也需要進行相似性比較的案例指導制度而言，同樣適用。

由于篇幅所限無法對所有否定參照指導性案例的理由進行全部分析，本文選取指導性案例23號作為分析對象，主要是基于以下考慮：一方面，在已經得到司法應用的指導性案例中，指導性案例23號被法官或者當事人引述的次數較多，截止2018年底已經達到兩百余次，位于被引述次數的第三位。①參見郭葉、孫妹：《最高人民法院指導性案例2018年度司法應用報告》，載《中國應用法學》2019年第3期。在裁判文書中的司法應用既包括肯定參照，也包括否定參照，這種樣本為有效解讀否定參照理由提供了豐富而全面的素材。另一方面，指導性案例23號針對長期以來爭議不斷的“知假買假”問題，體現了最高人民法院在該問題上的基本態度，但是，這一態度在司法實踐中卻沒有得到有效貫徹，相當數量的裁判理由在形式上或者實質上否定了最高人民法院的傾向性意見，從中能夠發現否定參照指導性案例的共性理由，為后續案例指導制度的完善提供啟示。

本文對指導性案例23號在裁判文書中的引述情況進行了比較全面的實證考察。以中國裁判文書網為數據庫，搜索選項為全文，搜索時間截止到2019年7月1日。由于目前裁判文書中對指導性案例的直接表述并不規范，本文使用了多個相關關鍵詞以盡可能獲得全面數據，包括“指導（性）案例（第）23號”“（第）23號指導（性）案例”“指導（性）案例（第）二十三號”“（第）二十三號指導（性）案例”等共十二種組合，同時，以該指導性案例的原告“孫銀山”為關鍵詞進行補充檢索，排除重復和無效樣本之后，共獲得有效裁判文書221份。這里所獲得的裁判文書既包括當事人提出適用指導性案例23號的情況，也包括法官主動參照該指導性案例的情況。同時，由于裁判文書中存在著大量對指導性案例的“隱性參照”，自然也會存在著與之相對應的情況——隱性否定。全面分析其中的否定理由，需要對每一份裁判文書對待指導性案例23號的態度及其理由進行實質意義上的分析和研讀，這也構成了本文研究的實證基礎。

一、否定參照指導性案例23號的理由類型

在指導性案例23號中，原告孫銀山在超市購買到了過期食品（火腿腸），在當場與超市協商賠償未果的情況下，提起訴訟要求十倍賠償，法院最終肯定了原告的訴求。該案的裁判要點為：“消費者購買到不符合食品安全標準的食品，要求銷售者或者生產者依照食品安全法規定支付價款十倍賠償金或者依照法律規定的其他賠償標準賠償的，不論其購買時是否明知食品不符合安全標準，人民法院都應予支持?！边@一裁判要點與《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條的規定內在一致，都傾向于保護消費者，即使在消費者明知購買食品不符合安全標準時，生產者和銷售者也不能以此為理由進行抗辯。指導性案例23號的裁判理由部分還專門確認了孫銀山的消費者身份，否定了被告超市提出的“原告孫銀山買假索賠不是消費者”的觀點。而且，在整個裁判理由的最后部分，最高人民法院專門強調“法律并未對消費者的主觀購物動機作出限制性規定”。

從上述指導性案例23號的正式文本中可以看到，最高人民法院面對著知假買假的購買者，并不從主觀動機上限制對其消費者身份的認定，即對于知假買假者也傾向于認定為消費者，進而適用《消費者權益保護法》和《食品安全法》中關于懲罰性賠償的規定。最高人民法院案例指導工作辦公室對該指導性案例的解讀也確認：“職業打假人實際上也不過是時常、主動行使監督權利的消費者。況且消費者是弱勢群體，缺乏專業知識，且囿于維權成本顧慮，許多人不愿意訴訟，而職業打假人是自發的民間監督力量，客觀上代表了消費者維權，具有公益訴訟的成分，有利于凈化食品市場和促進食品安全，應當給予支持。”①最高人民法院案例指導工作辦公室：《指導案例23號〈孫銀山訴歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案〉的理解與參照——消費者明知食品不符合安全標準而購買可十倍索賠》，載《人民司法·案例》2015年第12期。由此可見，對于長期困擾司法實踐的職業打假問題，最高人民法院已經通過指導性案例23號比較清晰地表明了其傾向性意見，對于知假買假行為更傾向于認定為合法行為。

最高人民法院的以上傾向，也得到了部分法官的支持，這一點在裁判文書中的論述中也表現地比較明顯。例如（2016）京0108民初24754號文書在援引了指導性案例23號之后認為：“關鍵在于法律沒有禁止類似行為，而對于從寬把握‘消費者’范圍的社會成本，遠遠低于不符合國家強制性標準的產品可能危及人身、財產安全所造成的社會成本。”（2017）遼01民終6540號文書也認為：“無論購買者是否是知假買假，因食品、藥品的質量是涉及人的生命和安全的重大問題，因此我國法律才如此規定，目的就是要嚴厲懲治食品、藥品生產和銷售領域中的違法行為，保證人民群眾的生命和安全。”（2017）鄂09民終884號文書的論述相對簡潔：“至于楊德學是否屬于消費者、是否知假買假，并不影響其依法索賠的權利?！保?017）粵01民終2365號文書則直接論及目的動機：“張燕明知食品存在質量問題仍然購買的行為并不影響其作為消費者維護自身的權益，購買行為的目的是否是為了生活所需并不影響其消費者身份的確認?！保?017）黔27民終2543號文書則明確認為，指導性案例23號“一方面能夠強化對消費者權益的法律保護，激發消費者的維權意識，鼓勵食品消費者積極與食品違法行為作斗爭，投訴、舉報生產經營假冒偽劣食品行為，從而有利于社會公眾監督食品安全，凈化食品市場環境；另一方面能夠對食品違法經營者起到威懾作用，促使生產經營者加強管理，誠信經營，把食品安全和質量永遠放在第一位，確保食品安全，從而防范和減少食品糾紛的發生”。與上述裁判文書類似，（2017）川0191民初7936號、（2017）川0191民初7996號、（2018）鄂0106民初10236號、（2019）粵03民終6248號、（2016）京03民終7348號等多份裁判文書也都在引述了指導性案例23號之后，面對著職業打假人也肯定了其進行懲罰性賠償的請求權。指導性案例23號最初發生在2012年，并在2014年初入選最高人民法院公布的五起審理食品藥品糾紛典型案例，也是江蘇省高級人民法院所樹立的典型案件，“該案例的發布，為支持社會群眾參與打擊造假販假，凈化食品衛生環境，依法維護消費者合法權益，起到良好的引導作用?！雹偻醭桑骸督K高院：注重發揮裁判規則示范引領作用》，載《中國審判》2015年第4期。

但是，以上直接明示參照指導性案例23號的裁判文書僅僅是少數，即使是隱性參照的比例也非常低。根據前文搜索結果的統計分析，僅有37份裁判文書在實質意義或者在形式意義上參照了指導性案例23號。占據多數的裁判文書以各種理由否定了在類似案件中參照指導性案例23號，實質上否定了最高人民法院在該指導性案例中的傾向性意見。通過對這些否定參照的裁判文書進行全面實質考察之后，可以將其中的否定理由概括為以下四個基本類型。

否定理由類型一：知假買假者并非消費者。

即使最高人民法院已經有了比較明確的傾向性意見，但是，眾多地方法院的法官在對待知假買假者的訴求時，仍然經常以此類職業打假人并非消費者為由，拒絕參照指導性案例23號。根據前述統計，這一否定理由類型的裁判文書的總數為73件，超過所有有效裁判文書數量的三分之一，是諸多否定理由類型中比例最高的。由于數量較多，直接否定職業打假人消費者身份的理由，還有很多次級理由對其進行詳細論證和說明，可以分為對知假買假行為進行評價和對知假買假者進行評價。

對于前者，裁判文書大多認定，知假買假行為本身不具有合法性，或者雖未違法，卻有更好的替代性選擇。例如（2017）蘇民申4874號文書認為：“以牟利為目的的知假買假行為，卻是受懲罰性賠償的高額回報的驅動，多次購買價格低廉的缺陷產品，再從中謀取高額賠償，是一種擾亂市場秩序的行為，應不受上述法律規定的保護?！保?018）皖01民終2461號認為：“以訴訟為手段、以法院為工具的行為，不僅造成司法資源的巨大浪費，也極大影響法院司法權威。蔡偉若出于打擊假冒偽劣商品的需要，其完全可以采取有關行政主管部門舉報等方式進行，且成效最快，這才是一個打假者應予采取的手段。”（2019）陜08民終282號文書也認為：“上訴人李紅軍明顯屬于明知產品存在瑕疵和缺陷，而予以購買后向銷售者索賠的情形。若對此行為支持，背離了法律規定由相關管理部門行使管理的宗旨，可能導致相關管理部門管理職權淡化，出現市場管理秩序的混亂。”

對于后者，多數相關裁判文書認為，知假買假者并非是為了生活需要，而是出于牟利的目的，這與《消費者權益保護法》的立法目的及其對消費者的界定并不相符?；谠摾碛煞穸殬I打假者的數量非常巨大，是法院否定參照指導性案例23號的最常見理由。例如，（2018）浙01民終2778號文書認為：“陳勇萍及其配偶張燕多次購買無中文標簽及檢驗檢疫合格證明的進口食品，并起訴主張十倍賠償。據此情節，應認為陳勇萍并非為生活消費所需而購買涉案產品。”（2019）湘13民終283號和（2019）湘13民終284號文書認定：“從李林購買性保健用品的種類、次數、數量、時間、目的及以類似買賣行為向不同法院起訴事實上分析，購買行為不符合生活常理，不是生活消費需要；上訴人李林以獲取賠償金為目的，不屬于普通消費者，故不構成普通消費行為?！保?018）閩01民申44號文書認為：“陳光發曾多次向法院提起訴訟依據《中華人民共和國食品安全法》第一百四十八條向銷售者主張‘十倍賠償’，足見其對食品安全問題注意程度較高，可以認定其再次購買具有‘雙生產日期的產品’的行為并非生活所需，不屬于消費行為，具有一定的牟利目的?！保?018）鄂07民終256號文書認為：“丁字林在鄂州市、黃石市的城區法院提起過十多起購買酒類商品后進行索賠的訴訟來看，丁字林購買涉案葡萄酒的目的，不符合一般消費者自用的情形。”（2018）浙01民終4352號文書認為：“上訴人蔣飛亮作為購買案涉奶粉的個人，其在案涉店鋪共計購買988袋奶粉，按照用量和保質期，明顯不符合普通消費者的消費習慣，且上訴人多次、長期提起類似糾紛，主張退一賠十，亦明顯不屬于為生活消費需要購買商品的消費者范疇?！?/p>

否定理由類型二：購買假貨者并未受到誤導。

在指導性案例23號中，消費者購買的商品為食品，《消費者權益保護法》和《食品安全法》都規定的懲罰性賠償就成為起訴者的普遍訴求。《食品安全法》第148條第2款中有“但書”規定，以“食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵”為例外，排除了懲罰性賠償的適用。這一規定也被很多裁判文書引用，作為在實質意義上否定參照指導性案例23號的理由。例如（2017）蘇03民終4198號文書認為：“韓桂霞在購買涉案商品前，對涉案商品的情況是具有深入了解和研究的，所購商品不會對韓桂霞產生欺詐和誤導，結合韓桂霞購買3664元商品要求賠償36640元的原審訴請，其購物行為明顯具有牟利的意圖，不是《中華人民共和國消費者權益保護法》及相關司法解釋規定的消費者?！保?017）粵06民終3640號文書認為：“何輝在本次購買過程中明知無中文標簽仍購買并要求十倍賠償?？梢姡干婕t酒沒有中文標簽、說明書并未對何輝造成誤導?！保?017）贛01民終308號文書認為：“從21起案件審理情況可見，江南春是一邊起訴，一邊購買后又起訴，在購買時對于產品標準、標識的了解也遠遠超出普通消費者的了解范圍，難以認定涉案茶葉的包裝標簽、標準標識等會對其造成誤導?！保?017）粵07民終3215號文書認為：“盧聰在短期內購買數量較大的涉案食品與日常生活消費特征不符，其通過訴訟獲得十倍價款賠償從而牟利的目的明顯，涉案食品外包裝標簽的瑕疵并未對盧聰造成誤導?！?/p>

從以上裁判文書的說理中可以看到，以“未受到誤導”為由來否定參照指導性案例23號，與否定理由類型一有著密切聯系：法官并未直接否定起訴者的消費者身份，也并未直接否定通過懲罰性賠償牟利的合法性，而且將重點放在對《食品安全法》第148條中的但書條款之中。這一否定理由的實質，是借助于職業打假者身份的認定來否定其在購買食品的過程中受到誤導，進而適用但書條款否定其懲罰性賠償的訴求。從最終導向來看，這些案件的裁判結果也否定了指導性案例23號的適用，最終并沒有肯定知假買假者的懲罰性賠償訴訟請求。

否定理由類型三：所購食品并未被證明不符合安全標準。

在直接涉及到指導性案例23號的案件中，懲罰性賠償的必要構成要件之一就是食品不符合安全標準。這一結論的認定比較復雜，除了需要考慮細致的相關規定之外，還需要起訴者進行相應的舉證。由于指導性案例23號帶有對知假買假者的明顯傾向性保護，絕大多數裁判文書中都是由起訴方提出參照指導性案例23號的請求，或者將該指導性案例作為證據提交。法官對涉案食品是否符合安全標準的分析，對于最終參照適用指導性案例23號也有著間接影響。例如（2018）湘01民終7848號文書認為：“湯大為對涉案產品等提出的問題，屬于產品標簽瑕疵，湯大為未能舉證證明涉案產品的標簽影響食品安全或對其造成了誤導。”與之類似的裁判文書還包括（2018）桂06民終71號、（2014）浙04民終1745號、（2017）冀09民終6763號、（2018）粵19民終8647號、（2018）粵07民終922號、（2015）石民一初字第90號等等。

在此類理由中，法官通常并沒有直接認定食品購買者的身份是否是消費者，而是通過要求起訴者舉證的方式來獲得是否成立懲罰性賠償的認識。這種舉證責任的分配符合民事訴訟的基本原則，也適用于知假買假者意圖通過懲罰性賠償來牟利的案件審判。對此比較典型的論述是（2017）粵01民終23660號和（2017）粵01民終23659號文書的觀點：“為了防止商業經營者和生產者陷入非合理、非正常的無限訴累中，保護正常的營商環境，一審法院判令楊清慧對其關于涉案產品不符合食品安全標準的主張承擔舉證責任，符合誠實信用、公平合理的法理原則。”在無法準確進行舉證證明所購食品不符合安全標準的前提下，懲罰性賠償就無法實質成立，法官也就無需就是否參照指導性案例23號進行表述。因此，從實質意義上說，這種否定理由的類型就是法官回避了是否援引指導性案例23號及其理由論述。

否定理由類型四：指導性案例與待決案件之間并不相似。

從廣義而言，任何否定參照先例的結論及其理由都屬于區別技術的運用，前述三種類型的否定理由就是如此，只有很少裁判文書對“區別”的理由詳加論述?？梢哉f，前三種類型的否定理由都屬于“隱性否定”，并不直接解釋在實質意義上不參照的原因。與之相對，那些專門明確指導性案例23號與待決案件之間不相似原因的裁判文書，則可以歸于否定理由的類型四。根據區別點的具體內容不同，還可以細分為主體和客體不相似這兩個方面。就主體不相似來說，例如（2017）內08民終380號文書認為：“祁孟聲購買該商品的真正目的不是單純為了生活消費需要而為，最高人民法院第六批第23號指導案例保護的是為生活消費需要購買商品的消費者，祁孟聲在本案中并非《中華人民共和國消費者權益保護法》所規定的消費者，故本案不適用該指導案例。”（2019）滬03民終20號文書也認為：“23號案例中所涉商品系購自歐尚超市，系超市通過正規途徑進貨的商品，超市當然應對所進商品的食品安全問題承擔責任。而本案中，姜龍系通過‘釣魚式’打假故意購買非正常渠道入境的商品，其以營利為目的的惡意購買行為當然無法得到法律保護。23號案例的裁判規則在本案中沒有適用余地。”需要說明的是，這里知假買假者并非消費者的理由，與前述否定理由類型一并不相同：后者是阻卻懲罰性賠償成立要件，前者則是強調指導性案例與待決案件的區別，二者的共同之處就是在結果上否定了參照指導性案例23號。

就客體不相似而言，（2016）渝05民終1359號和（2016）渝05民終1376號文書都認為：“本案所涉非食品，劉春生主張退貨款及三倍賠償的法律依據是《中華人民共和國消費者權益保護法》第五十五條，適用的情形是‘經營者提供商品或服務有欺詐行為的’，與上述指導案例明顯不同，故本案中不能參照?！痹偃纾?017）川06民終750號認為：“23號指導案例雖為民事案例，但直接針對的是‘過保質期’的產品，不具有參照適用的前提和基礎。”（2018）黑01民申175號文書認為：“最高人民法院第23號指導性案例中，銷售者銷售的是超過保質期的商品，該種商品屬于食品安全法明令禁止生產經營的商品，與本案的商品并不相同?！?/p>

以上四種否定參照指導性案例23號的理由，并非絕對分離，在特定裁判文書中有時會聯合使用。與以上四種否定理由相對，對于參照指導性案例23號也存在著一些肯定理由。例如，經營者經常以購買者為職業打假人為由否定后者的消費者身份，（2017）京0113民初14960號文書在援引了指導性案例23號之后，認為：“只要在市場交易中購買、使用商品是為了個人、家庭生活需要，而不是為了生產經營需要的，就應當認定為消費者?！桓娓粻柕路止緭酥鲝堅鏋槁殬I打假人，不是《食品安全法》第一百四十八條規定的受償主體的意見，于法無據，本院不予采納。”但是，相比于肯定參照的裁判文書而言，基于以上四種類型的理由而對知假買假行為否定參照指導性案例23號的裁判文書，仍然占據著絕大多數。

特別關注的是，在是否參照指導性案例23號問題上還存在著一種特殊情況——改判，即一審與二審或者再審持有不同觀點。本次檢索共獲得27份有效的改判裁判文書，其中僅有兩份裁判文書為一審肯定參照而二審改判否定參照，其他25份裁判文書的改判情況，都是在一審不參照的情況下，二審或者再審肯定參照。后一種情況占改判比例的93%，顯示了更高一級的法院在面對知假買假行為時，更多地傾向于參照指導性案例23號，即肯定知假買假者的消費者身份。這與初審法院在絕大多數情況下持有否定意見形成了鮮明對比。此外，在改判中還存在著一種特殊情況，比較典型的是（2018）豫03民終5871號文書的觀點：“何文鵬系短期內反復購買案涉勁酒多瓶，故一審法院認定其動機并非為消費、對何文鵬以消費者身份要求十倍賠償的訴求未予支持。對此本院認為，何文鵬的反復購買行為并不能足以認定其首次購買行為亦非為消費，故對何文鵬十倍賠償的訴訟請求應予部分支持，一審法院處理不當，本院予以糾正。”再如（2017）浙08民終1108號文書也認為：“不排除上訴人第一次少量購買案涉產品時具有消費者的主體地位?！币陨蟽煞菖袥Q文書都對一審完全否定知假買假者的消費者身份進行了部分修正，認為一審原告在初次購物時的身份是消費者，應該能夠獲得《消費者權益保護法》或者《食品安全法》中規定的懲罰性賠償，后續的多次知假買假行為則不能同樣對待。這種改判的分析更為細致和精確，但是仍然從總體上否定了參照指導性案例23號。

二、否定參照指導性案例23號的理由成因

從前文的梳理可以看到，最高人民法院已經對知假買假者的消費者身份表達了肯定的傾向性意見，但是，即使在2014年初就發布了指導性案例23號，這種傾向性意見仍然沒有被各級法官所普遍認可。由于本次檢索的裁判文書中都包含有該案例，因此，主審法官不可能對該指導性案例一無所知，反而是使用各種理由來否定參照指導性案例23號，尤其推崇否定知假買假者的消費者身份。在多數案件的審判過程中，法官都是盡可能地尋找明確直接、操作性強的法律依據，相比于法律規定更加細致的司法解釋也由此受到極大歡迎。但是，對于同樣已經提供具體明確意見的指導性案例，法官們的集體選擇卻是總體否定。形成這些否定參照指導性案例23號理由的諸多原因，也需要細致分析和探討。

（一）指導性案例23號涉及的知假買假問題比較復雜，司法實務并未形成普遍共識，直接肯定知假買假者的消費者身份略顯草率。自從王海打假獲得強烈關注以來，對職業打假者的評價就一直是褒貶不一，由此引發的此類案件也一直沒有統一標準，不僅審判實務中出現了多種裁判結果，而且這些結果背后總有有效理由來支持。例如對知假買假的效果評價，前文引述的裁判文書就已經明顯各執一詞，雖然持有否定觀點的裁判文書在數量上占據多數。部分省市的法院在關于消費糾紛處理的內部指引上也是莫衷一是?，F實中甚至還出現了更加復雜的情況，例如分散購買過期食品，利用《食品安全法》第148條的最低賠償額進行累計訴訟獲得賠償，這種索賠方式被稱為“以小博大”，對此也存在著多種裁判結果。①參見曹明哲：《“以小博大型”消費索賠模式之辨——兼論消費訴訟領域的司法裁判方法》，載《法律適用》2017年第4期。從學理上來說，在單獨概念自身無法回應現實爭議問題時，引入價值判斷可以輔助問題的解決，具體到知假買假問題上，可以考慮的內容就包括是否與誠信原則相悖、可否發揮制度設計的作用與價值等等。②參見姚輝：《民法適用中的價值判斷》，載《中國法律評論》2019年第3期。即使吸收了價值判斷的因素，法官也難以就此問題形成比較一致的答案，法律適用上的不統一表現得比較直接和明顯。比較典型的表現除了本文第一部分提及的改判之外，還有同一職業打假人在同一省份內不同地市法院中獲得了相反的判決。例如（2018）粵16民終597號文書和（2018）粵52民終365號文書，在面對同一一審原告的知假買假行為，給出了截然相反的裁判結果。當然，這種情況在職業打假人提出的訴訟中也頗為常見。在這種同案不同判的現實困境下，最高人民法院通過發布指導性案例的方式意圖對此有所改觀。然而，在都有有效理由支持的兩種或者多種裁判結果中，只是選擇其中的一種而忽視其他裁判結果，這就顯得比較草率和過于簡單化了。對于指導性案例23號涉及的知假買假問題而言，完全肯定知假買假者的消費者身份，并不能有效應對這一復雜問題給審判實務工作帶來的困難，自然也就難以獲得普遍認可和接受。法官們基于價值判斷或者其他現實因素的考量，都要勝于指導性案例23號帶來的傾向性意見，采用多種理由否定參照該指導性案例，自然也順理成章。需要專門強調的是，指導性案例23號中關于知假買假行為的裁判傾向應當僅僅局限于所購商品為食品和藥品，不能進行擴張解釋，否則也違背了《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條的規定。③參見郭明瑞：《“知假買假”受消費者權益保護法保護嗎？——兼論消費者權益保護法的適用范圍》，載《當代法學》2015年第6期。但是，通過對涉及指導性案例23號的裁判文書進行梳理可以發現，部分案件已經出現了擴展適用的苗頭，例如（2017）蘇04民終933號文書和（2018）皖10民終448號文書所針對的商品為房屋。由于法官在比較指導性案例和待決案件的相似性時有著較大自由裁量權，對指導性案例進行擴展適用也是存在著相當操作空間的。這種將個別規則上升到一般規則的傾向，在指導性案例24號中也有所體現，④參見孫鵬：《“蛋殼腦袋”規則之反思與解構》，載《中國法學》2017年第1期。也會造成相當的消極影響。

（二）指導性案例23號的正式文本中存在著一定缺陷，影響了類案法官對裁判傾向的充分認知。即使在審判實踐中存在著一些爭議問題，只要最高人民法院充分明確地表達了特定的裁判規則及其結果指向，各級法院的法官仍然會盡可能地以此為裁判依據，諸多新制定的司法解釋大多屬于這種情況。在審判實踐中積累的經驗或者共性做法，被最高人民法院所認可和接受，并將其中比較成熟的部分形成司法解釋，進而可以推動類似案件的解決，這是一種比較良性循環的狀態。但是，對于仍然處于初級階段的案例指導制度來說，法官們的普遍接受和適用，還需要一個不斷積累的過程。這一點對于最高人民法院來說，也是如此。具體到指導性案例23號中，最高人民法院在發布的正式文本中，存在著一些缺陷，影響了類案法官參照該案例。第一，對主觀購物動機的評價只是出現在裁判理由之中，而沒有出現在裁判要點之中。裁判要點和裁判理由是整個指導性案例正式文本的核心部分，而裁判要點更是被稱為整個指導性案例的“點睛之筆”。根據《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》第11條，裁判要點是法官在裁判文書中唯一可以直接援引的對象。這種定位決定了裁判要點必然會獲得后案法官的高度關注。在指導性案例23號涉及的知假買假問題上，法官們的關注焦點也一直是購物者的主觀動機，大多數否定參照的理由都是認為主觀目的為牟利的職業打假者不具備消費者的身份。從前文引述的最高人民法院案例指導工作辦公室的意見中就可以看到，最高人民法院對該爭議問題的態度是傾向于肯定消費者身份。如果要將這一傾向貫穿徹底，那么，最高人民法院就應當盡可能在裁判要點中予以明確。而現有的文本僅僅是在裁判理由中提及，很容易被后案法官所忽視，進而影響其參照指導性案例23號。而且，指導性案例23號的裁判要點與《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條的內容高度一致，甚至有重復之嫌，也影響了后案法官參照的積極性。第二，評價主觀狀態的具體語句存在著邏輯混亂。在指導性案例23號的裁判理由部分，對于購物者主觀狀態的評價具體表述為“法律并未對消費者的主觀購物動機作出限制性規定”。消費者的主觀購物動機如何認定和評價，是以消費者身份的認定為前提的，而以指導性案例23號為代表的知假買假案件的核心爭議，正是消費者身份的認定問題。占據多數的否定參照理由正是認為只有滿足生活需要、而非牟利，才能夠成為認定消費者身份的主要標準。因此，指導性案例23號的以上文本表述存在著前提與結論之間混淆倒置的邏輯錯誤。這種出現在關鍵定性問題上的混亂，并沒有充分明確最高人民法院的裁判傾向，也使得類案法官無法把握此種傾向。第三，原初案件的關鍵事實并沒有被全面概括。從指導性案例23號的文本來看，僅僅能夠看到一審原告孫銀山就單次購買過期食品提出訴訟的情況，一審原告是否因多次提出類似訴訟而成為職業打假人，無法獲知。通過對中國裁判文書網和北大法寶司法案例數據庫進行檢索之后可以發現，指導性案例23號的一審原告孫銀山在多地法院中有數十起消費者要求懲罰性賠償的訴訟，基本能夠確定其身份為職業打假人。這一關鍵事實在正式文本中未予明確，容易造成認識上的偏差。例如，前述（2017）內08民終380號文書中否定一審原告的消費者身份，正是基于其職業打假人的身份，這一文書在引述指導性案例23號時卻認為該案例中的一審原告為普通消費者。如果這一關鍵事實在正式文本中得到明確，那么，最高人民法院就會更加有效地表達其對知假買假者的評價，后案法官也可以更全面地比較指導性案例與待決案件之間是否具有相似性，進而在相應的案件中參照指導性案例23號。

（三）便捷的案例信息檢索在提供更多類案信息的基礎上，鞏固了其中否定指導性案例23號的既有裁判傾向。在信息化潮流的背景下，利用大數據和人工智能的智慧法院有著了長足的發展，特別是其中的案例信息檢索。以中國裁判文書網為代表的案例數據庫，也成為智慧法院建設中的關鍵環節之一。最高人民法院也適時地規定了“類案檢索機制”：2015年《關于完善人民法院司法責任制的若干意見》就提及“類案參考”；2017年《司法責任制實施意見（試行）》專門確立了“類案與關聯案件檢索機制”；2018年《關于進一步全面落實司法責任制的實施意見》具體要求“承辦法官應當制作關聯案件和類案檢索報告”；《2019年人民法院工作要點》強調“積極應用審判信息大數據，通過類案與關聯案件檢索、裁判規則指引、典型案例發布等方式，統一裁判理念、司法尺度?！薄度嗣穹ㄔ旱谖鍌€五年改革綱要（2019—2023）》在類案檢索報告的基礎上，重點增加了“類案推送”的內容。雖然類案檢索和類案推送在實踐中的運行還有待完善，但是，利用現有數據庫對類案和關聯案件進行檢索，已經越來越被法官所接受。具體到指導性案例23號的參照情況來說，本文檢索的多份裁判文書都專門提及了起訴者曾經在多個法院提出了多次類似索賠訴訟，進而認定了其職業打假人的身份。例如，（2018）浙01民終2779號文書認為：“上訴人陳勇萍已收到經營者退還的貨款，鑒于其及配偶張燕就其購買的進口食品無中文標簽及檢驗檢疫證明問題先后向一審法院提起幾十起訴訟，要求經營者退一賠十……”等等。而且，作為一審被告，超市和商場等經營者也會對起訴者進行案件檢索，強調其為牟利的職業打假人而并非真正消費者。例如（2017）粵01民終2365號、（2018）京03民終4416號、（2018）魯0811民初10399號等文書。而更有少數起訴者經過案件信息檢索之后，提供了一些肯定知假買假者具備消費者身份的裁判文書，意圖對法官裁判產生影響；這些案件除了指導性案例23號之外，還包括同省市內其他法院的類似判決。例如（2017）粵01民終1585號文書就提及，一審原告在二審期間提交了20余份廣東省內類似案件的判決書或者裁定書，“擬證明消費者多次重復購買同一商品主張懲罰性賠償有事實依據和法律依據?！笨梢哉f，無論是法官還是當事人，都已經有條件利用案件信息檢索來為自己的觀點服務，都屬于“判例自發性運用現象”。①顧培東：《判例自發性運用現象的生成與效應》，載《法學研究》2018年第2期。但是，從本文檢索的裁判文書總體傾向來看，知假買假的類似案件大多數都否定了知假買假者的身份，這種基本傾向會對經過類案檢索的法官產生重要影響。《司法責任制實施意見（試行）》專門確定，在背離類案形成裁判結果時，辦案法官需要單獨做出詳細說明。這無疑是對法官更加沉重的論證負擔，相應地也推動其更愿意順從既有類案的裁判傾向。而基于此傾向形成的裁判結果，又會成后來在類似案件中法官進行檢索和形成判決所要遵循的傾向。由此，對知假買假者否定其消費者身份，就成為一種不斷累積的鞏固過程。通過各種理由來否定參照指導性案例23號，正是這一過程的具體表現。

（四）案例指導制度缺少對背離指導性案例的細致規定，降低了強制法官參照指導性案例的要求?！蛾P于案例指導工作的規定》第7條強調法官在類似案件中應當參照指導性案例，《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》第9到11條對以上規定進行了細化。但是，現有的這些規定仍然缺少對背離指導性案例的情況進行細致規定。法官在類似案件中，應當參照指導性案例而未參照的，并不需要承擔特定的司法責任。這種背離規定的付諸闕如不僅降低了法官關注指導性案例的積極性，也會使其在案件審理的過程中對參照相應的指導性案例表現出非常隨意的態度，在很大程度上架空了案例指導制度的有效運行。例如，根據《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》第11條的規定，法官應當在裁判文書中對當事人要求參照指導性案例在裁判理由中進行回應并說明理由。在本文檢索的裁判文書中，由起訴方提出參照指導性案例23號的情況超過九成，但是，對此請求直接回應的裁判理由不足三成。這已經顯現出責任條款的缺失造成的消極影響。雖然一些裁判理由和結論在實質上參照了指導性案例23號，只是并未明確表述，即所謂的“隱性參照”，但是，這種方式同樣沒有滿足《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》第11條的規定。在初級意義上回應當事人的參照請求尚且普遍回避，遑論背離指導性案例的關鍵責任承擔，加之前述不斷鞏固的裁判傾向，導致普遍否定參照指導性案例23號，也就不足為奇了?，F有《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》第10條專門明確，指導性案例只能作為裁判理由而不能作為裁判依據。做出這種規定的原因是“考慮到指導性案例不是我國法律淵源，因此，指導性案例不應當作為裁判文書判決部分的法律依據來援引”。①郭鋒等：《〈關于案例指導工作的規定實施細則〉的理解與適用》，載《人民司法·應用》2015年第17期。但是，從應然視角來說，“既然指導性案例是最高人民法院審判委員會討論確定的，裁判要點是最高人民法院審判委員會總結出來的審判經驗，因此，可以視為與司法解釋具有相似的效力。在司法實踐中，指導性案例的裁判要點既可以作為裁判說理依據引用，也可以作為裁判依據引用?！雹诤乞v：《打造指導性案例的參照系》，載《法律適用》2018年第14期。應當依據特定司法解釋而未依據，這種裁判結果很可能出現偏差，法官應當承擔相應的責任；對于具有相似效力的指導性案例而言，這一點同樣適用。這一應然結論還沒有被相關規定予以明確，只有部分來自最高人民法院的觀點認為，應當援引指導性案而未援引的，上級法院會參照指導性案例進行改判或者發回重審。③參見張軍：《充分發揮案例指導作用 促進公正高效權威的社會主義司法制度建設——在全國法院案例工作會議上的講話》，載胡云騰主編：《中國案例指導》（總第1輯），法律出版社2015年版，第294頁。從諸多否定參照指導性案例23號的理由來看，無論是在形式上還是在實質上，這些否定理由都顯得過于隨意，占據多數的隱性參照自不必說，即使是明確提及否定參照指導性案例23號的裁判文書，也幾乎沒有細致比較其與待決案件之間存在何種差異。反而是一些肯定參照指導性案例23號的裁判文書論證說理較為充分，例如前述（2016）京0108民初24754號文書，就使用了較大篇幅說明了指導性案例23號的立意及其與待決案件之間的相似之處。雖然知假買假問題比較復雜，但是，在裁判文書中出現的各種結論也都應當有特定理由予以支持。簡單隨意地否定參照有密切聯系的指導性案例，不僅無法回應當事人相應申請，更難以形成有說服力的裁判結論。從比較的視角而言，“雖然德國沒有‘先例約束’原則，但背離判例，通常會產生向上提交案件的義務；這樣，聯邦法院或者大審判庭、聯合審判庭，就會對案件仔細研究，從而作出裁判；如果沒有特別信服的理由，判例是不會被變更的。這些制度是判例在司法裁判中發揮實際影響力的重要保障?！雹俜秳?、李翀：《德國法研究導論》，中國法制出版社2013年版，第293頁。針對偏離甚至背離既有判例的裁判結果，下級法院都要向上級法院提交專門報告，我國的法院體系也應當借鑒這種實現法律統一適用的方式。②參見董皞等：《判決解釋之變遷與重構：中國判例解釋發展與構建之路》，中國政法大學出版社2015年版，第294頁。簡而言之，案例指導制度現有規定的缺失，影響了法官認真研習和參照指導性案例的積極性，辦案法官并不為否定參照指導性案例而承擔過多責任，指導性案例23號的援引情況就是具體表現。

三、否定參照指導性案例23號的理由對案例指導制度的啟示

涉及指導性案例23號的裁判文書展現了數量和種類都比較豐富的否定參照理由，背后也包含著多種深層原因。指導性案例在司法領域中發揮作用的集中表現，就是在裁判文書中被直接援引。雖然指導性案例23號出現在200多份裁判文書之中，這一數字遠遠高于多數其他指導性案例，但是，這一司法應用的檢索結果，主要歸因于數量眾多的起訴方要求參照適用，而并不是法官主動援引。從這個意義上說，指導性案例23號已經成為消費者索賠案件中起訴方經常使用的法律依據，其積極性明顯超過了法官。質言之，雖然被寄予厚望并有著諸多理論探討，但是，指導性案例仍然沒有深入法官的內心，仍然沒有成為司法裁判的現實“路徑依賴”。從兩大法系的歷史經驗和轉型時期審判的現實需要，都能夠看到案例指導制度的應然價值。案例指導制度要實現這些價值，真正被普遍接受和有效運行，不僅需要特定時間的沉淀和積累，還需要結合自身的完善與改進。從對否定參照指導性案例23號的理由進行分析，同時對照其背后的成因，能夠對完善和改進案例指導制度帶來不少啟示。

（一）指導性案例的遴選應當增加和豐富造法型案例的數量與類型，盡量避免用單一規則應對復雜問題。指導性案例23號所處理的知假買假問題，在現實中存在著多種樣態，復雜程度較大，需要通過創新性規則來統一法律適用。對現有規則的創新也是指導性案例的定位和使命。如果不能提供創新規則，那么，指導性案例就會淪為普通案件，無法引起辦案法官的重視，更難以被普遍適用?；趧撔鲁潭鹊牟煌?，可以將指導性案例分為宣法型、釋法型和造法型。①參見資琳：《指導性案例同質化處理的困境及突破》，載《法學》2017年第1期。當然，這三種類型之間并不存在絕對區分，只是表明對既有規則的創新程度不同。在案例指導制度運行初期，出于謹慎和穩妥的考慮，最高人民法院所發布的指導性案例多是重復既有的法律、司法解釋或者實務中已經形成的共識，創造性較低。現有那些沒有被應用或者極少應用的指導性案例，多數都屬于這種宣法型。辦案法官迫切需要的是釋法型、尤其是是造法型指導性案例來應對復雜問題。而造法型指導性案例還可以繼續細分為多種類型。指導性案例23號是在多種已有處理方案中選擇了其中一種規則，可以稱之為“擇一型”。從本文第二部分的分析中可以看到，這種簡單擇一的規則明確方式容易將復雜問題過度簡單化，難以顧及到更多樣態的具體案情，因而被法官們所普遍否定。而且，責任規定的缺失還容易導致這種單一規則被不當地擴展解釋和適用到其他類型的案件之中。與之類似，指導性案例24號也是擇一型，難以有效涵蓋相關的復雜情況。②參見程嘯：《受害人特殊體質與損害賠償責任的減輕——最高人民法院第24號指導案例評析》，載《法學研究》2018年第1期。由此可見，司法實務中的復雜問題存在著多種裁判結論時，指導性案例提供擇一型規則，將出現較大風險。除了擇一型之外，造法型指導性案例還可以包括其他類型，例如補充型和細化型。補充型指導性案例的典型代表是指導性案例6號和20號，前者將“沒收較大數額的財產”納入到《行政處罰法》第42條的“等”字之中，增加了該條規范涵蓋的行政處罰類型；③參見孫光寧：《法律規范的意義邊緣及其解釋方法——以指導性案例6號為例》，載《法制與社會發展》2013年第4期。后者則是面對《專利法》及相關司法解釋為明確規定的空白之處，提供了較為明確的規則。④參見潘中義：《論發明專利臨時保護的法律效力——兼評最高人民法院（2011）民提字第259-262號判決》，載中華全國專利代理人協會編：《發展知識產權服務業，支撐創新型國家建設——2012年中華全國專利代理人協會年會第三屆知識產權論壇論文選編》，知識產權出版社 2012年版，第522頁。細化型指導性案例也已經有不少表現，例如指導性案例15號在判斷公司人格混同時提供了更加細致的判斷標準；指導性案例22號、38號、59號、69號和77號，分別將不同事由納入到行政訴訟的受案范圍之內，實質上是對行政訴訟法中關于受案范圍規定的細化。雖然細化型在創新性上略低于補充型，更接近于釋法型，但是，前者操作性較強的優勢也更容易被法官所接受。出于形成規模效應的需要，最高人民法院應當大幅度增加指導性案例的數量，在這個過程中就應當注意遴選出創造性較強的案件，尤其是補充型和細化型，便于類案法官進行參照適用。只有滿足基礎的數量提升，指導性案例的類型才能夠更加豐富，才能為多種類案提供創新規則或者審判思路。這種不斷發展的良性循環有助于在法官內心形成辦案的路徑依賴，使得主動研習和參照指導性案例成為形成裁判理由和結論的常態工作機制。

（二）指導性案例的文本編輯應當在案件事實和法律適用方面都突出必要的重點內容和關鍵信息。如前所述，指導性案例23號的原告為職業打假人，這一關鍵信息對于后案法官比較指導性案例和待決案件、進而決定是否參照指導性案例，有著十分重要的影響；但是，這一內容并沒有在該案例的正式文本中出現，造成了不必要的誤解。因此，指導性案例正式文本的編輯，應當更加精細而全面。最高人民法院從開始發布指導性案例時，就已經注意到對原初生效裁判文書進行裁剪和重組?！鞍咐谋镜募糨嬍菍υ猩袥Q所進行的整理和加工，文本的剪輯直接針對被遴選出的生效裁判文書，在指導性案例編撰的具體過程中，對案例文本的剪輯一般而且至少要通過兩種步驟及方法的運用，即案件事實的剪裁和判決結果的采編?！雹贄钪模骸吨笇园咐幾械奈谋炯糨嬇c要旨著述》，載《河南財經政法大學學報》2015年第2期。但是，經過了多次剪輯之后，指導性案例的文本卻存在著失真的危險。“指導性案例的剪輯則是在剪輯文本之后再施裁剪，其修正單是在技術上失真的危險就已不小，如果再考慮到已經沒有程序和訴訟參與人擦亮眼睛的監督，那么剪輯人上下其手，穿鑿附會幾乎是無可避免的?！雹跍钠剑骸墩撝笇园咐谋炯糨嫛纫灾笇О咐?號為例》，載《法制與社會發展》2013年第2期。例如，與指導性案例23號相似，指導性案例8號的文本中并沒有對涉訴當事人為夫妻的任何描述，這一關鍵事實的付諸闕如實質上“涉嫌法院過度干涉具有合伙性質的特定公司（夫妻公司）的內部治理，很容易不當擠壓公司的自治空間”。③吳建斌：《公司糾紛指導性案例的效力定位》，載《法學》2015年第6期。其他重要案件事實以及訴訟過程中的重要環節信息，在部分指導性案例中也存在著缺失的情況。例如指導性案例89號就沒有交待法院裁定中止審理長達五年的具體事由（該事由是由審理法院向全國人大送請解釋）。除了案件的關鍵事實應當在指導性案例文本中細致全面交待之外，對于法律適用方面的內容也應當及時強調。法律適用的核心內容主要體現在裁判要點之中，但是，過于關注裁判要點、甚至是將裁判要點視為指導性案例的唯一內容，很容易導致法官出現以偏概全的理解，更會將指導性案例視為零散的司法解釋。這種傾向并不沒有體現指導性案例的獨特性，并不利于案例指導制度的長期發展。更重要的是，現有個別指導性案例的裁判要點還背離了原案事實，更需要引起注意。④吳建斌：《指導性案例裁判要點不能背離原案事實——對最高人民法院指導案例67號的評論與展望》，載《政治與法律》2017年第10期。具體到本文分析的指導性案例23號，購物者主觀狀態對認定其消費者身份的作用，僅僅出現在裁判理由之中。這種規定非常關鍵，是類似案件中認定知假買假者是否具有消費者身份的創新性規則。如果最高人民法院意圖貫徹該案例中體現的政策傾向，就應當在更加明顯的位置（例如裁判要點部分）對該規則予以專門強調。進而言之，裁判理由部分是裁判要點的解釋和說明，并且包含了一些無法在言簡意賅的裁判要點中詳細展開的內容，也同樣值得法官重點關注。這種關注不僅是全面了解指導性案例的需要，也能夠體現指導性案例的獨特性，更能夠降低對裁判要點的過分關注。裁判理由部分能夠詳細闡釋法律規范與案件事實的結合，尤其是在疑難案件中實現對案件事實的法律關照。細致研判裁判理由部分有助于提升法官的審判能力和水平，是指導性案例文本中極其重要的組成部分。無論是關鍵事實，還是裁判要點或者裁判理由部分，都需要對指導性案例的文本進行精雕細琢，在全面表述的基礎上突出重點，是發揮指導性案例積極作用的重要前提條件。

（三）指導性案例的遴選和編輯需要結合以檢索為基礎的數據分析，才能夠有效解決審判實務中的疑難問題。大數據及其與人工智能的結合已經對司法領域產生了深刻影響，在目前弱人工智能階段，對案件信息進行檢索和處理，是比較現實的操作。在涉及指導性案例23號的裁判文書中，無論是索賠者還是經營者，也都通過中國裁判文書網等案例數據庫進行檢索，來獲得支持自己觀點的案例信息。對于需要全面掌握案情、細致研判法律適用的法官來說，就更不能在數據分析方面落后，況且不斷完善的類案檢索機制也對此有硬性要求。指導性案例23號涉及的知假買假問題非常復雜，現有案例中也經常出現多種裁判結果，要針對此類疑難問題遴選和編輯指導性案例，就應當詳細分析現有的裁判理由和結果數據。例如，在本文的檢索結果中，超過四分之三的裁判文書中，起訴者都成為兩次或者兩次以上案件的一審原告，甚至有十幾份裁判文書的一審原告都是同一人，這種數據還只是裁判文書網未收錄全部裁判文書背景下進行檢索獲得的結果。（2017）粵民申2143號文書曾提及，一審原告有三十余起以索賠為目的的訴訟。這些數據都指向的結論就是：現在就懲罰性賠償提出訴訟的購物者，絕大多數都是知假買假的職業打假者；只有單次起訴索賠的購物者，在數量上只是鳳毛麟角。如果忽視這種數據統計結果，那么，擇一型指導性案例即使是有一定的創新性，也很有可能偏離有效的裁判結論，指導性案例23號被普遍否定參照就是例證。通過大數據分析對類案進行分析，已經開始成為司法實務部門（尤其是最高人民法院）的常態。例如“中國司法大數據服務網”就提供了多種專題數據，包括特定類型犯罪、知識產權侵權、環境責任糾紛、離婚糾紛等。這些數據為最高人民法院的宏觀決策提供了必要的依據?！斑\用司法大數據，可以總結審判經驗，指導審判工作；可以比較不同地方的司法工作，有利于取長補短；可以把握裁判趨勢，統一法律適用標準，避免‘同案不同判’現象；可以分析糾紛發生的規律性，為社會治理提供分析和研判，服務發展大局；可以分析某類案件的一般特點，制定類案的審判策略，提高審判效果；可以了解失信被執行人的財產、行蹤，制定有效的執行對策，實現債權人的利益；等等?！雹偈Y惠嶺：《司法大數據能為我們帶來什么》，載《人民論壇》2017年第12期（下）。作為影響地方法官司法決定的重要方式，指導性案例也應當在遴選和編輯方面注重吸收司法大數據的分析結果。例如前文中提及的不同審級對參照指導性案例23號有著不同傾向，就應當納入到此類指導性案例的遴選參考因素之中?；跀祿慕y計分析，指導性案例的遴選范圍將進一步擴大，十分有助于提高遴選數量。同時，更多種關鍵事實和更多樣法律適用的指導性案例，經過細致的文本編輯強調不同側重點，能夠對特定復雜問題提供類型豐富的裁判規則，避免擇一型指導性案例的弊端。質言之，指導性案例的遴選和編輯也需要借助于數據分析而獲得精準定位，才能真正做到有的放矢地解決審判實務中的痛點，提升指導性案例的影響力。

（四）指導性案例的效力地位應當進一步提升，在二審或者再審程序中被視為法律適用的組成部分，尤其是發回重審或者改判的理由。雖然歷史上的判例制度經歷了比較長時間的積累才成熟，但是，借鑒了判例制度的案例指導制度卻無需等待同樣長的時間，而且信息時代提供了便利工具也迫使其加速完善。在運行初期，案例指導制度將指導性案例的效力界定為“應當參照”，這種似是而非、甚至略顯矛盾的表述表現了一種保守穩妥的態度，是可以理解的。但是，案例指導制度的發展需要提速，突破節點就是提升指導性案例的效力。從指導性案例23號被援引的情況來看，法官們面對當事人的參照申請，多數態度是回避、否定，或者隱性參照，并沒有真正普遍重視指導性案例；不僅是由于案例指導制度的規定缺乏操作性，更重要的是指導性案例的效力過低。2018年6月《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》第13條中明確，裁判文書的釋法說理除了依據法律和司法解釋之外，首要的輔助性論據就是指導性案例。對此規定，最高人民法院的解讀認為：“盡管指導性案例不具備強制的約束力，但因發布機關的權威性和指導性案例本身的示范作用，在類似的案件中引用指導性案例進行說理時，由于裁判結果的相同或大體的一致，可以使人們對司法公正和正義產生合理的信賴?！雹僮罡呷嗣穹ㄔ核痉ǜ母镱I導小組辦公室編：《最高人民法院關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見理解與適用》，中國法制出版社2018年版，第209頁。以上的正式定位雖然突出了指導性案例的作用，但是，實際上仍然將指導性案例置于司法解釋的地位效力之下。如前文所述，已經有觀點認為，司法解釋和指導性案例都來源于最高人民法院，體現了最高人民法院的態度和意見，在程序上也是經過了最高人民法院審委會的批準，應當具有相同的地位和效力。只是這種應然的定位并沒有得到最高人民法院自己的明確認可。要有效啟動指導性案例的明示參照進入良性循環，比較明智的方案是在案例指導制度的規定中，將指導性案例的參照情況視為二審或者再審程序中法律適用方面的內容，上級法院可以根據參照指導性案例的情況發回重審或者直接改判。在案件事實比較清晰的情況下，二審或者再審程序將集中于法律適用問題，而指導性案例（尤其是其裁判要點）主要提供的正是法律適用難題的解決方案。《民事訴訟法》第170條和第200條、《刑事訴訟法》第236條和第253條、《行政訴訟法》第89條和第91條，是這里主要涉及到的具體條款。這些訴訟法條款無需改動，只需要在將來案例指導制度的規定進行修改時，明確提高指導性案例的效力即可。這種修改無需傷筋動骨，卻能夠綱舉目張地推動法官更加重視和參照指導性案例，達到名正言順的效果。

結語：側重于個案正義的指導性案例

在司法裁判的過程中，法律的普遍性與個案的特殊性之間存在著永恒的互動。以制定法和司法解釋為代表的實在法，側重于普遍性；而包括指導性案例和先例在內的案例制度，則更強調在個案中的特殊性。從歷史上看，英國普通法與衡平法的分野也類似于這種情況：當法律的普遍性難以實現個案正義時，相應的判例就會對其進行修正；而在歐洲大陸，羅馬法也具有決疑式的、判例法式的形成方式，其根本法律目標也不在于尋求一般化的爭議，而在于尋求對個案的正確調整，即在于衡平。①參見［德］拉德布魯赫：《法哲學入門》，雷磊譯，商務印書館2019年版，第55-56頁。兩大法系的歷史可以提供重要的經驗和借鑒：普遍抽象的規則并非萬能，落實到個案中的特殊正義也不可或缺，甚至更為重要。具體到指導性案例23號來說，其立意在于闡釋或者細化《消費者權益保護法》和《食品安全法》中懲罰性賠償的具體適用，實質也是對抽象規則的部分修正。但是，在具體行為和操作過程中，還存在著不少不盡完善之處，加之正式制度設定的效力偏低，指導性案例23號在審判實務中被有效參照的情況并不理想。相比于其他司法制度創新，聚焦個案正義的案例指導制度略顯另類，最高人民法院也缺少成熟經驗，加之對法官造法的潛在憂慮，指導性案例的認可和接受仍然是步履維艱。但是，實務中高級法院更重視參照指導性案例的傾向，以及各種指導性案例被援引的次數節節攀升，都能夠在一定程度上代表著指導性案例的接受程度正在提高。細致分析各種否定參照指導性案例的原因能夠為制度的加速完善提供重要啟示，推動指導性案例更好地發揮實現個案正義的衡平功能。