網絡誹謗案件追訴難之成因與解決路徑

李 赫

(華東政法大學 刑事法學院，上海 200042)

隨著科學技術的迅速發展，網絡成為人們獲取和交流信息最為重要的渠道，網絡誹謗行為亦借助信息網絡傳播之及時、廣泛的“東風”，在網絡空間中瘋狂“滋生”，且其嚴重性遠遠超過傳統誹謗行為。例如“崔永元訴黃毅清誹謗案”“秦火火案”等都是借助網絡空間，捏造、虛構事實導致被害人名譽受損。為了有效懲治網絡空間的不法行為，最高人民法院、最高人民檢察院于2013年10月發布《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《網絡誹謗解釋》)，給網民發表網絡言論的權利邊界提供了明確的法律準繩。即便如此，網絡誹謗行為依然層出不窮，如何保障被害人有效收集證據維護自身權益遂引起較多的關注。

一、網絡誹謗案件之追訴難

網絡誹謗犯罪是一種利用網絡空間進行的犯罪形式，于2015年在《刑法修正案(九)》中提出。我國網絡誹謗行為雖屢見不鮮，但被害人成功向法院提起刑事自訴得以立案及判決的卻寥寥可數。筆者以“誹謗罪”“一審”“判決書”為關鍵詞在北大法寶進行案例檢索(最后訪問時間為2020年12月21日)，搜到符合條件的案例僅245篇；以“網絡誹謗”為關鍵詞，搜到符合條件的刑事案例為145篇?？梢园l現：第一，目前實施誹謗行為的主要方式多為利用網絡進行；第二，網絡誹謗行為與極少數量成功被受理的誹謗罪自訴案件形成鮮明對比。

我國現行《刑法》中規定的親告罪，又稱告訴才處理的犯罪，包括侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪以及侵占罪五個罪名。其中第二百四十六條、《刑事訴訟法》第二百一十條與第五十一條規定，誹謗罪，除嚴重危害社會秩序和國家利益的情況之外，追究誹謗行為人之罪責以被害人或者其他有告訴權的個人向法院控告且提出證據作為必要條件。當被害人向法院進行控告卻不能提供足夠證據時，法院將根據《刑事訴訟法》第二百零五條的規定說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。如此一來，對自訴人的證據收集提出較高的要求。而刑事自訴人囿于有限的證據收集能力，造成刑事自訴多被法院依據《最高人民法院關于適用刑事訴訟法的解釋》(下文簡稱《刑訴法解釋》)第二百六十三條第二款、二百六十四條之規定裁定不予受理或駁回起訴，使被害人權利被侵犯后無法得到救濟。

二、網絡誹謗案件難以追訴的原因

誹謗罪屬于自訴案件，而在我國法律并沒有賦予私主體調查取證權的背景下，刑事自訴人極為有限的證據收集能力是被害人通過自訴進行救濟面臨現實困境的癥結所在，主要體現在以下幾個方面：

(一)自訴案件立案門檻較高

根據《刑訴法解釋》第二百五十九條的規定，法院受理刑事自訴案件的條件為有明確的具體被告人以及被告人犯罪的證據。誹謗罪屬于結果犯，需要由被害人對被告人的身份信息、犯罪過程、犯罪結果等在不同的訴訟階段提供相應的證據，否則將面臨被法院裁定駁回起訴的風險。人民法院對提起的自訴案件應當進行全面審查，既包括審查自訴材料是否符合形式要求，還包括審查犯罪事實是否清楚，證據是否足夠。[1](P268)

而對于公檢機關主動發現的公訴案件，只需達到“發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人”即可；對于通過報案、控告、舉報和自首而發現的案件則“認為有犯罪事實需要追究刑事責任”就應當立案。如此一來，相當于給自訴案件的提起設置了“前置性障礙”。[2]例如，《網絡誹謗解釋》第二條規定，需要自訴人揭露誹謗行為人的身份信息，提供證據證明捏造的事實具有社會危害性并且達到“情節嚴重”，即點擊、瀏覽量5 000次，轉發500次等情形。顯然，自訴的立案標準高于公訴。

(二)自訴人取證存在障礙

在網絡誹謗案件中，網絡侵權人多為匿名，這時自訴人首先需要調取發布誹謗信息的終端設備的IP地址、微信傳播源主體、微信號綁定主體等，并需要滿足若干條件；[3]其次需要對點擊、瀏覽量等“情節嚴重”的情形調取數據、提出證據；最后需要對于被告人的主觀要件證明。網絡誹謗案件的證據大多儲存于網絡服務公司，不僅取證成本巨大，更非自訴人憑一己之力所能調取。據筆者了解，即使是從諸如深圳騰訊公司中調取相關信息，也需等待6個月左右。

考慮到當事人取證能力不足與網絡誹謗的特殊性，《刑法》第二百四十六條第三款規定：“通過信息網絡實施第一款規定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助。”《刑訴法解釋》第二百六十八條規定：“自訴案件當事人因客觀原因不能取得的證據，申請人民法院調取的，應當說明理由，并提供相關線索或者材料。人民法院認為有必要的，應當及時調取?！?/p>

對于這兩條規定，有學者認為應解釋為：“自訴人向人民法院申請調取證據符合條件后，人民法院能夠自行調取的，自行調??；不能自行調取的，要求公安機關提供協助?！盵4]如此一來造成兩個問題：其一，公權力機關權責不明。當當事人因為客觀原因提供證據確有困難時，法院何種情況下確定為屬于“不能自行調取需要公安機關提供協助”的情形。調取主體沒有明確時，在實際操作中易造成兩個公權力主體之間推諉，使申請人申請調取的證據遲遲得不到查證，實際運作效果大打折扣。其二，面對當事人申請法院調取證據，“人民法院認為有必要的，應當及時調取”，這里的“必要”與否無準確界限，調取標準不明確。對于被害人而言，為了增加自己勝訴的可能，必然會申請調取大量的證據，但會面臨不被法院所采納的風險，即法官認為申請調取的證據與待證事實無關或關聯性較小而駁回申請，使自訴人申請調取證據的權利無法落到實處。

需要強調的是，以上都是建立在自訴人擁有調查取證權的前提之上。而實際情況是，我國自訴人并不擁有上述權利，“皮之不存毛將焉附”，連調查取證權都未曾擁有的自訴人，面對繁重的舉證責任和較高的證明標準，可謂無源之水。相比于普通的刑事證據，電子數據的獲取更需要運用專業知識，如此復雜的證據規則，使被害人收集、運用證據的能力面臨巨大挑戰，網絡誹謗案件中被害人承擔舉證責任難上加難。

(三)追訴模式的缺陷

我國《刑法》規定的五個親告罪罪名中，除侵占罪為絕對自訴案件，其余四個罪名均規定了當“嚴重危害社會秩序和國家利益”時存在轉化為公訴案件的可能。但轉化條件較高，大多數案件仍然為自訴案件，需要由被害人自己承擔舉證責任，搜集一系列證據。當證據不足時，案件將被裁定駁回，這樣一來，不僅是誹謗犯罪，絕大多數自訴案件往往無法實際進行。換言之，我國自訴案件中，自訴人僅有啟動案件的權利，卻無保證案件順利進行的能力。基于此，有學者提出，或許應當將侮辱、誹謗罪與侵占罪整體納入公訴的范圍。[5]但直接納入公訴意味著打破了親告罪需被害人提出告訴為前提的原則，有違親告罪限制國家追訴權無限擴張的立法目的。正如有學者提出，誹謗罪、侮辱罪等自訴罪名，之所以在程序上交于被害人自我處分，是因為在實體層面，此類犯罪大多發生在熟人社會中，法益侵害性具有較為明顯的個人主觀判斷色彩，且不具有溢出效應和擴散風險，不會危害到社會秩序或國家利益。[6]

三、“告訴”與“證明責任”分離之路徑借鑒

根據《刑法》規定，誹謗罪為親告罪，必須有被害人告訴才可進行追訴，當“嚴重危害社會秩序和國家利益”時排除親告的范圍，轉入公訴。有學者認為“谷某訴郎某、何某”一案就如同“昆山反殺案”激活了正當防衛條款一般，其將《網絡誹謗解釋》第二百四十六條第二款第七項“其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形”激活，使此類案件劃入公訴案件的管轄范圍，還激活了相關自訴和公訴程序銜接的條款，使得《刑法》第二百四十六條的立法本意得以實現。[6]但面臨的問題也隨之而來：第一，對于嚴重危害個人名譽、人格卻尚未嚴重損害社會秩序和國家利益的情形，仍然需要被害人自己提出告訴、收集證據，然而被害人有限的證據收集能力依然沒有從根本上得以改變。第二，“其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形”的激活可能面臨擴大適用的危險，案件一旦啟動公訴程序，即使被害人與被告人早已化解矛盾，被害人卻無法撤回告訴，打破親告罪防止國家追訴權擴張的本意。

對于此，不少學者認為親告罪追訴機制疲軟困境的基本出路是改變追訴模式，應對“告訴”的本質進行重新定位，將其回歸為訴訟條件，與證明責任“解綁”，建構“混合告訴制”模式。[7]這是一種公訴與自訴并行的追訴機制。對于親告罪來說，被害人及其他權利人不僅可以選擇是否追訴，而且可以選擇通過公訴程序還是自訴程序來追訴。筆者也支持此類觀點。我國臺灣地區的“告訴乃論之罪”①規定了“告訴”和“自訴”兩種訴訟形式，當被害人選擇“告訴”方式開啟的是公訴程序，合法的“告訴”會啟動偵查機關的偵查工作，隨后檢察官決定是否提起公訴，法院對公訴案件進行審判，簡單地概括即是“告訴—公訴”程序，這是“告訴乃論之罪”的主要訴訟方式。[8]

我國可以采取將誹謗罪甚至親告罪中的“告訴”與“證明責任”分離的形式，給被害人選擇權，將親告罪選擇性公訴化。理由在于：第一，親告罪不能完全納入公訴范圍，親告罪設立本意在于其大多發生在熟人社會中，外人難斷是非曲直，給當事人自主選擇是否起訴的權利，也是防止國家公權力無限擴張的手段。第二，大陸地區的親告罪與臺灣地區“告訴乃論罪”同根同源，“告訴乃論罪”的告訴“為訴訟要件，若有欠缺即無法追訴、處罰”。[9](P25)如此一來，將大陸的親告罪中“告”與“證明責任”相分離，當被害人提出告訴后，可走“公訴”或“自訴”，并且程序只能二選一，或能解決我國親告罪被害人證據收集能力極為有限的困境。

注釋：

①所謂“告訴乃論之罪”案件，是指只有被害人或者其他有權告訴人依法主動向有關國家機關“告訴”，司法機關才能進行起訴或者審判的案件。