產后被解雇，生育津貼應否照發？

秦風

視同曠工

顏菁于2009年入職無錫市童沁服裝公司。2017年年初，公司成立了產品開發部，顏菁被調到該部門從事設計工作，雙方簽訂了三年勞動合同。公司規定：未請假或請假未批者，扣除當天工資、滿勤獎及全部獎金;累計曠工三天，作開除處理。

2017年11月，顏菁生育了女兒。無錫市社保部門向童沁公司撥付了顏菁的生育津貼14103.04元，但公司僅向顏菁轉支了11804元。次年7月，童沁公司將顏菁編入他人承包的生產班組，并將顏菁的用人單位變更登記為無錫金吟人力資源公司。顏菁向公司副總經理顧健表示拒絕變更隸屬單位。

2018年8月16日，公司向顏菁發出通知函：“現請你于2018年9月1日來公司上班，望安排好家中事項，準時到崗。”公司要求顏菁在三日內給出明確答復，若未收到答復，將按個人離職辦理手續。

顏菁通過微信回復顧健：本人在今年3月已向公司請假，并明確在孩子斷奶后上班。實際操作中，公司已默認并執行至今。且本人自休產假以來，公司未支付過薪資，連養老保險和醫保費用也是自己出資請公司代為交納。公司至今沒有明確告知本人上班后的工作去向和職位安排，特此聲明，拒絕公司將本人編入個人承包的班組。如公司確有實際困難，本人同意和公司解除勞動關系。

2018年9月1日至3日，顏菁未到崗上班，公司出具《曠工離職通知書》，并通過微信將通知書內容告知了顏菁。該通知書載明顏菁的行為視同曠工，連續曠工三日按自動離職處理。自9月4日起，雙方解除勞動關系。10月18日，童沁公司通過街道工會送達了《關于解除顏菁勞動合同的告知函》。該函載明：顏菁自2017年11月1日起請產假，至今未銷假上班，公司與她多次溝通均沒有得到確切上班的時間，協商無果，該員工的行為嚴重違反了公司員工手冊規章制度，現決定解除與顏菁的勞動關系。

法庭維權

2019年12月10日，顏菁到無錫市梁溪區人民法院起訴，主張童沁公司補發生育津貼8000元，并支付違法解除勞動合同賠償金9萬元。

法庭上，顏菁訴稱，2018年7月23日，童沁公司擅自將她的用人單位變更為第三方公司，此行為表明童沁公司已實質解除了雙方的勞動合同，并非只是更換社會保險的繳納主體，系違法解除勞動合同，故應支付賠償金。同時，童沁公司為顏菁繳納的社會保險中，工資基數過低，導致其生育津貼相差很大，且童沁公司存在扣發部分社會統籌支付的生育津貼行為，應當補足。

童沁公司辯稱，已將社會保險基金發放的11804元生育津貼支付給顏菁，顏菁主張的其余生育津貼屬于社會保險待遇，應當由社會保險部門補足;因顏菁曠工多日，公司與其解除勞動合同并不違法。顏菁提出的將其調入第三方公司，實際情況只是辦理社會保險需要，且顏菁在職期間，其社會保險關系也是由人力資源市場代理。2018年7月，公司副總顧健通過微信明確告知變更社會保險代理單位。

經過庭審質證，法院認定：根據《江蘇省女職工勞動保護特別規定》第十二條“用人單位應當給予生育或者終止妊娠的女職工下列保護：（一）生育的，享受98天產假，其中產前可以休假15天，符合《江蘇省人口與計劃生育條例》規定生育的，延長產假30天”的規定，顏菁因生育依法享受128天產假，其中產前休假15天，從顏菁生產的時間推算，產假應當自2017年11月9日起至2018年3月16日止。因顧健準許顏菁在產假期滿后休事假三個月，故顏菁可休事假至2018年6月16日。

一審法院經審理認為，顏菁截至2018年9月3日已構成無故曠工三天，系嚴重違反勞動紀律，故童沁公司以曠工為由決定解除與顏菁的勞動合同，符合法律規定。

同時，女職工生育享受產假的，可以依照國家規定享受生育津貼。童沁公司在收到社會保險部門支付的生育津貼后應當全額支付給顏菁，故顏菁要求童沁公司支付未足額支付的生育津貼2299.04元，予以支持。

2019年8月，無錫市法院梁溪區人民法院做出一審判決，童沁公司支付顏菁生育津貼2299.04元;駁回顏菁的其他訴訟請求。

補足差額

2019年8月29日，顏菁向無錫市中級人民法院上訴。她提出，其生育前的月平均工資為5000元，童沁公司少發生育津貼10229.04元，而非一審判決中的2299.04元。童沁公司擅自將其用人單位變更為第三方公司，已實質解除與顏菁的勞動合同，并非只是更換社會保險的繳納主體，故其行為違法，應支付賠償金。

庭審查明并認定，無錫市社會保險基金管理部門向童沁公司支付了顏菁的生育津貼14103.04元，而童沁公司僅向顏菁支付了生育津貼11804元。顏菁產假前5個月工資應為21333.33元，其享受的生育津貼低于其產假前的工資標準，故童沁公司應予以補足。此外，2018年7月23日，童沁公司在社會保險部門將顏菁的用人單位變更登記為江蘇金吟人力資源公司。顏菁主張該行為系非法解除雙方之間的勞動合同。但現有證據證明，結合直至2018年8月顏菁仍通過微信與顧健溝通上班事宜，法庭采信童沁公司的陳述。

二審法院經審理認為，作為勞動者，顏菁應接受企業的管理。在童沁公司要求其在2018年9月1日到崗上班后，顏菁應及時到崗。但截至2018年9月3日，顏菁仍未到崗，該行為已構成無故曠工。童沁公司以曠工為由解除與顏菁的勞動合同，符合法律規定，且童沁公司在顏菁起訴前，已經履行了通知工會程序，故童沁公司不屬于違法解除勞動合同，無需支付顏菁賠償金。

2020年6月，無錫市中級人民法院發布了終審判決書，改判支持顏菁的部分上訴請求，童沁公司補發顏菁生育津貼8000元。

【以案說法】

生育津貼是對職業婦女因生育而離開工作崗位期間，由生育基金統籌保險支付的收入損失補償。生育津貼與為職業婦女提供的醫療服務、產假共同構成了生育保險制度。

根據《女職工勞動保護特別規定》第八條規定：“女職工產假期間的生育津貼，對已經參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付;對未參加生育保險的，按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付。女職工生育或者流產的醫療費用，按照生育保險規定的項目和標準，對已經參加生育保險的，由生育保險基金支付;對未參加生育保險的，由用人單位支付。”《江蘇省城鎮職工生育保險辦法》規定：“女職工每天生育津貼標準為上年度本單位職工月平均工資除以30天之商;低于本人工資標準的，由單位補足。”童沁公司未按照生育保險規定的項目和標準，為顏菁以月工資標準為基數足額繳納生育保險，故應補足差額部分。（文中公司名、人物均為化名）

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