爭議《能源法》：功用、內容與文字范式

文 | 張樹偉

作者供職于卓爾德環境研究中心（Draworld）

通過《能源法》的文本，我們能感受到了法律文本編制者的內心“糾結”與不同專業背景專家的“碰撞”。

2020年4月，政府機構發布了關于《中華人民共和國能源法（征求意見稿）》公開征求意見的公告。此次發布版本基于2017年送審稿版本。同時，該法律草案編制者對如何起草涉及的工作目標與思路進行了說明。

這一法律文本，并不是通常發揮規范主體行為、維護行業與社會秩序作用的法律語言，而更像一種政策宣示，作為很多專門性、部門性法律規定的“上位法”與頂層設計。因此，它的內容是總體性的，定位于對能源行業的“綜合性、全局性”問題進行規制，被認為有望成為能源行業的基礎性與根本大法。

基于這一對該法律地位、內容與目標作用的理解，卓爾德環境研究中心課題組對征求意見稿的內容進行了評估，形成以下討論內容。由于我們的專業優勢主要在能源政策現狀理解與明確價值觀基礎的評估上，我們的重點放在以下兩個方面。

一方面是文本涉及的若干提法的“技術”合理性，是我們的認為，并不具有客觀性；另一方面是作為行為規制文件的語言的清晰性（clear，也包括精確，precision）與一致性（consistent，即自洽）。

文本涉及的法律文件專業化要求，我們根據自身的理解以及與大陸法系若干法學專家的討論，略有涉及，這方面內容是初步與簡要的。但是，我們必須強調，要構成一個有效、可實施、“具有牙齒”的法律體系，這方面的重要性同樣必須強調。

市場建設價值觀：自身需自洽，剔除爭議性強、無定論內容

文本第十四條規定要“發揮市場在資源配置中的決定性作用”，這是我國社會主義市場經濟建設的重要經驗總結，也是目前社會各界的大部分共識。這一原則意味著，資源配置的標準應該是經濟標準（成本或者收益），各主體分散決策與激勵相融，而不應該是其他，比如各種非經濟標準。沿著這一思路，文本中的有些條款與這一原則并不嚴格一致，特別是涉及電力行業的若干提法。

第十九條，“能源企業應當加強污染的源頭管控”。從技術上講，既有的電力、油氣行業經驗證明：源頭管控對于本地污染物治理往往是經濟上不合適的。特別是對于大型排放源，比如在電廠、鋼鐵廠、煉油等，末端回收是更加經濟有效的方式。

第四十七條，“集中式和分布式并舉”，以及其他“并重”（第四十條）的說法。如何理解集中還是分布，是個很模糊的問題，并且并舉需要有集體行動含義。

現實中的市場主體是超過一個的。這一發展布局是他們根據若干信號（哪里更合適，難度更低，更掙錢），獨立決策實施，往往有些是集中的，有些是分布的，沒有任何主體需要同時“并舉”。此外，一種觀點認為，我國電力本地消納或者外送的關鍵問題，往往并不是結合不結合的問題，不是集中還是分散的問題，而是缺乏統一本地與外送市場，僵直外送特權電，完全不考慮本地與受電區域需求變動的問題。

第四十八條，“節能低碳調度”，其調度的標準將是每種電源的能源效率與碳強度，這對于已建成的機組幾乎完全是個不可改變與施加主觀努力的“物理量”，無法解決市場經濟的激勵問題。事實上，在歐美國家，無論是管制性的電力系統（比如美國部分地區仍舊維持廠網一體，成本為基礎的utility定價），還是競爭性的，都采用的是經濟調度（economic dispatch）原則。更為重要的是，這種非經濟調度原則，很可能產生很多意想不到的伴生負面影響（將另文論述），比如涉及天然氣的浪費以及成本非理性膨脹。

第六十五條，“能源資源更大范圍的優化配置”。更大范圍跟“優化配置”可能是矛盾的。既然市場決定資源配置（市場價格為信號）作為前提，那么是否“更大范圍”已經有個確定潮流流向的價值標準。這一額外標準完全是沒必要的，并且容易與之前的原則產生沖突。

“合理”表述：必須進行明確價值標準下的清晰界定

第十五條，“合理的能源需求”的提法。編制者可能有他們充分的理由強調這一點。但是，能源是有價格的，并不是“敞口供應”白給的，社會主義市場經濟也不是配給制經濟。

市場主體是否消費某種能源，其根源于這種消費帶來的價值（或者效用）是否超過了其支付代價，而能源具有有限而非無限的價值（特別是無法儲存的電力，價格可以為負）；只要它支付了相應的價格，無論是用來搞高耗能還是埋在地下（貢獻氣候變化問題解決），都已經實現了其價值，也就無須額外判定合理不合理。這屬于“二次懲罰”，在很多情況下將扭曲市場價格。

第十七條，“先進能源標準”的提法。雖然先進是個很好的詞匯，但是同樣很主觀，含義不明，有“多先進算先進”的問題。

在大方向上，我們認為標準體系的價值觀似乎并不應該是先進，而是應該合適——同社會經濟發展階段相適應。比如，有觀點認為，我國部分農村地區燃燒煤炭采暖，從過去幾年的政策實踐來看，幾乎是唯一燃料有保證、經濟負擔可承受、需求質量可以滿足的方式，那么這部分就不應該采用某種模糊的“先進”標準。

第六十七條，管制行業的“合理盈利”問題。自然壟斷行業通常仍舊遵循成本決定價格的方式，并且歐美通常遵循“零經濟利潤”原則。其理性根源于這些行業的無風險性質。合理盈利是無法界定的，建議更改為“按照零經濟利潤，考慮折舊”確定收入上限。

特定的技術性提法需進一步明確

比如第四十五條提及，“未完成消納可再生能源發電量最低比重的市場主體，可以通過市場化交易方式向超額完成的市場主體購買額度履行義務”，我們困惑其交換的額度到底指的是什么。如果是電力，這些市場主體往往不是用電方，為何還要“額外購買”，給均一電力劃成分？

根據已經披露的信息，這一考核政策設計存在將各種同樣價值不可區分的電力按來源“劃成分”，割裂電力統一市場的問題。在小的地理與范圍尺度（比如售電公司）上這種考核完全無法操作，在省級層面的操作也存在著誤差極大的過度簡化（比如按照總用電量比例分外來可再生能源“電力”比例），看來只有省級統購統銷才能操作了。

再者，根據“交易”調整發電補貼趨向設計也非常費解。交易的目的既然是完成消納比例任務，這又跟致力于可再生能源發電商業可行目標的補貼政策有何關系？

第六十五條，“決定能源價值的機制”。狹義的講，人們通常理解的價格機制，就是供需（可以是跨期而非靜態的）決定價格。其他的因素即使有影響，也是通過調節供需的間接影響。

此外，環境成本往往是市場失靈（所謂私人成本不等于社會成本的外部性問題）下，通過額外價格“手段”（比如Pigou稅）糾正來體現的。這跟價格機制無關聯。“發展可再生能源”，不是價值機制的功能與責任。

此外，諸如“基本需求”、“有效供給”、“符合條件”、“緊缺人才”、“加強高耗能進出口監督管理”等詞匯可能都需要表達更明確的含義。

政府工作安排與現有體制一致性仍需校核與豐富

法律文本確定了政府與能源企業主體間的工作界面劃分，那么如何監督主體的行為合規的監管組織工作就是重中之重。這方面，課題組的視野有限，并不具有專家知識。但是從一般性的理解，這方面的體系安排可能存在與現有體制的不兼容，需要二次校核。

比如第十六條規定了中央、地方的工作分工，一個是“全國”，一個是“各地方”，但是二者的工作界面如何劃分？目前，比如電力部門的監管，是能源局各地方派出機構的職責，而恰恰不屬于地方層面。

第七十五條第三款，第九十九條為其他同階法律法規與政府部門開了“口子”。按照我們的理解，這不是一個根本大法與“上位法”的角色，特別是不能給能源領域的下位法開口子。而應該反過來，上位法確定原則與依據，下位法細化實施。

以上的評論，并不代表我們對《能源法》立法存在本質性的意見。我們見證了過去若干年，中國能源行業從計劃到市場，從制造壟斷到擁抱競爭，從割裂市場到建設“統一開放競爭”市場，從市場與普遍服務混雜到力圖清晰賬目的巨大努力，充分理解并支持這一發展進化。

通過文本，我們感受到了法律文本編制者的內心“糾結”與不同專業背景專家的“碰撞”。事實上，這種糾結與碰撞在歐美同樣存在，特別是西歐大陸國家。

區別于英國與美國（還包括其他說英國的資本主義國家），歐洲大陸的資本主義更像是內嵌在社會（類似波蘭尼Polányi的主張）中，而不是反過來——資本主義的生產關系決定經濟、社會甚至意識形態。這一自由資本主義引發了社會急劇擴大的不平等與社會的張力與緊張。

《能源法》中涉及的基礎性能源規制與治理內容，將從經濟生產關系、政策范式安排、社會構建的更多討論中受益，最終豐富我國社會主義市場經濟的準確內涵以及它在能源行業——這一仍舊高度計劃行業的體現。我們將繼續對此保持關注與參與。