商主體形態探討
——以我國現實存在的主體小商販為例

雷 宇

桂林電子科技大學法學院，廣西 桂林 541004

一、小商販的現狀及其特征

（一）小商販的現狀

雖然我國的義務教育在近幾年取得了顯著的成效，但是依然沒有解決我國存在的大量農民工進城務工的現象，這類現象會導致大量的沒有較高文化教育背景的自然人在城市里尋找經營機會，進而滋生了“小商販”這個群體的出現。小商販雖然不是現在才出現的，卻有著與現代化城市管理格格不入的地方，比如有別于其他從事商事行為的法人等需要進行工商登記，比如由于文化素養和道德素養的缺失而強占交通要道，或者從事盜版物等違法的經營行為。而且，由于小商販沒有固定的經營場所，他們經常以“打游擊”的形式應對城管等執法機關的管理，在街上看到城管在后面追，小商販推著小車在前面跑的現象屢見不鮮。更有甚者，會導致以暴制暴的執法現象出現，城管打砸小商販的小推車也不是新鮮事。小商販和城管、工商的沖突愈演愈烈，矛盾升級的原因在于小商販的管理應當由私法的手段進行管理，而非嚴格的行政法調整。

由此可見，在我國由于小商販沒有在法律上被明確的定性為商主體，在其權利和義務方面就無法對其進行確認，對其行為如何進行規制也無法可依。

（二）小商販特征

小商販的特征主要有營利性、小規模性、流動性以及未經工商登記注冊。營利性主要是指小商販的追求目標是盈利，針對這一特點，其特有的表現形式是以追求基本的生活水平為標準；小規模性，主要表現為小商販以攤位的形式進行經營，而且正是由于其規模小，便延伸出他的第三個特征，流動性。流動性表現為小商販的攤位主要占據的是馬路空地，居民小區，天橋、地下通道等，這些地點都有共同的特點，人流量大，而且沒有特定的監管人，便于小商販吸引顧客以及在城管查處時便于脫身。未經過工商登記是小商販不被認可的主要原因，又由于法律上沒有給予小商販商主體的身份，使得這個問題在理論上有很大爭議。

二、外國法對小商販法律地位的定性

（一）作為民事主體

以美國為代表的英美法系在法律上認定自然人，即包括所謂的小商販，享有營業權。關于小商販經營行為的規定主要囊括在民法中，能夠在一定程度上解決小商販的問題。但是有一點需要注意的是，英美法系的民法更加注重的是契約精神，由契約精神而延伸出誠實信用、意思自治等原則，這樣的原則顯然在規制小商販在進行商事行為的時候是以銷售者的身份與消費者進行對話顯得捉襟見肘，尤其是當小商販銷售不合標準的商品，甚至違法商品的時候，以民法來調整小商販的行為顯得更加不利，民法調整的方式沒有帶有公法性質的商法在監督管理方面發揮的作用大。

（二）作為小商人

以德國為代表的大陸法系國家，將小商販納入到了商法的調整范圍之中，承認其商主體地位，并且給予小商販在登記方面以自由選擇權，小商販可以根據自身的實際情況選擇登記或者注銷。由此可見，德國在對小商販進行法律規制的時候，更加注重人文關懷，這樣的規定更加有利于保護小商販的利益。因為小商販自身的特點兼具經營性和流動性，這樣的規定能夠在經營成本上更好地貼合小商販的特點，讓本身就規模不大的小商販，在需要更換經營地點或者主營業務的時候，能夠有更大的靈活性，沒有法律強制性規定的阻礙。

（三）作為“特殊個體戶”

法國在對小商販進行規范化管理的同時，給予其在稅收和貸款方面有特殊照顧。根據法國的相關法律規定，小商販的出攤、收攤時間和擺攤地點都是固定的，而且對于小商販的管理主要是由警察負責，執法相對于中國的城管或“臨時工”更加規范。因此，在相對較好的福利政策和規范化管理之下，法國小商販是作為一種提供城市居民生活便利的存在，幾乎不存在不穩定因素，只需要向市政府提交申請并批準后，就能夠成為法律所承認的小商販，并且辦理流程公開透明。即使是發生了無證經營等現象，如果沒有造成嚴重的后果，在處理這樣的違法經營現象的時候，執法機關都會采取如口頭警告等相對溫和的手段，不會出現沒收經營工具的現象。

三、小商販納入我國商主體的意義

（一）突顯商法價值

小商販，作為一種極為普遍的現象存在于我國社會，但是沒有商法對其商事地位進行認可，這種現象顯得極為突兀。小商販的權利、義務規定以及其保護在法律中找不到，被戲稱為“無證商販”，其經營活動常常因為于法無據而被城管等行政機關干擾。由此可見，商法在小商販問題上出現了空缺，亟需將小商販作為商主體予以規范與保護，才能將商法的價值凸顯出來。

（二）較民法調整更優

小商販由于其突出的商事行為特點，相比于民法或者其他法律，以商法來規制是最優的選擇。在立法目的方面，民法調整的是平等主體之間的人身與財產關系，而商法主要追求的是商事行為的效率和安全；在主體方面，民法調整的是平等主體之間，而商法則更多地規制經營者和消費者；在價值追求方面，民法追求的是誠實守信和意思自治，對人精神層面的要求較高，而商法追求的是公平交易，鼓勵經營，更加貼合小商販的價值追求。

（三）完善我國商主體制度

我國商法在于商主體方面的制度設定，主要是為了激勵商主體的活力，發揮法律的規制和引導作用，為商主體提供良好的法治氛圍。將小商販納入商主體后，就能夠在一定程度上彌補我國商主體相關規定的空缺，從而促進我國建立全面的、完善的、符合中國實際國情的商主體制度，這是我國未來商事發展的題中應有之意。

（四）提高稅收

小商販由于沒有明確的法律地位，沒有商事登記，但是有確確實實在進行著商事活動，稅務機關就沒有辦法依據相關稅法針對其經營收入收繳增值稅等稅種。如果能將小商販納入到商主體中，就能夠以納稅義務的形式規范其經營，這樣既能增加稅收，還能減輕政府管理負擔。

（五）符合我國國情，緩解社會矛盾

從小商販的主要成分可以看出，從事小商販行業的主要是進城打拼的農民，中途輟學的無業游民，家庭經濟條件不好的居民，他們大多是文化程度不高，社會地位不高的社會弱勢群體，而且主要從事的都是小規模經營，經營狀況都是維持基本的生活條件，在當下競爭激烈的社會里以自己微薄的能力尋求一份穩定的生活。但我國對于小商販的法律地位一直沒有一個明確具體的規定，小商販進行商事行為的權利義務沒有救濟途徑。相反地，在大力建設文明城市的大背景下，小商販還會受到城管等執法機關各種形式的暴力執法，這對于只想通過小本經營尋求基本物質生活條件的小商販而言，無疑是一種激化社會矛盾的存在。我國的基本國情如此，若將小商販納入到商主體范圍，其權利有了明確的救濟途徑，其義務有了明確的法律規定，其經營行為、經營場所有了明確的指導方向，與城市環境進行協調發展，避免矛盾，將原來高流動性的小商販引導到規范化的穩定經營道路上去，不僅便于管理，還能提高小商販的經營品質，使其收入達到一個相對穩定的高度，這樣更有利于小商販的發展。

四、結語

小商販在我國普遍存在，這樣普遍存在的群體在法律上卻沒有任何一條法律條文對其進行規制，甚至在理論學界也沒有引起足夠的重視，顯然與我國目前依法治國的基本國策相悖。小商販的定義、特征、法律地位等在我國商法學界均沒有一個系統完善的研究成果，本文以期通過分析研究國內外法律對小商販的相關規定，對國內有關小商販的立法缺失提出建議，為解決小商販在我國存在的現實困境，緩解社會矛盾提供一些幫助。