“一帶一路”倡議背景下友好仲裁制度的適用研究

袁凱凱

上海市寶山區(qū)人民法院，上海 201999

在2013年習近平主席提出共建“一帶一路”的重大倡議之后，2015年3月我國又發(fā)布了《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》，致力于打造互聯(lián)互通、互利共贏的國際經濟合作平臺。但各國開放程度、法治狀況、市場化水平存在巨大差異，在合作過程中爭端將不可避免，因此，構建完善的爭端解決機制在共建“一帶一路”中具有舉足輕重的地位。除去既有的訴訟、調解、磋商、斡旋，友好仲裁制度的提出為爭端解決打開了新思路。

一、友好仲裁制度的概念

在國際經濟爭端解決方法中，仲裁憑借高效、快速、自主、經濟，及相關國際條約為仲裁裁決結果的承認與執(zhí)行提供法律保障等優(yōu)勢，備受爭端方的青睞。仲裁的分類標準多種多樣。本文討論的友好仲裁制度是按照仲裁裁決是否嚴格依據(jù)法律法規(guī)作出這一標準，而區(qū)別于一般的依法仲裁。友好仲裁是指經當事人授權，仲裁庭不依據(jù)法律規(guī)則，而是依據(jù)公平合理原則，或者作為友好公斷人做出裁決。①這里的公平合理原則，應該包含自愿原則、公平原則、等價有償原則、誠實信用原則、公序良俗原則等所有符合公平合理性質的法律原則。②

二、友好仲裁制度的優(yōu)勢與缺陷

當事人意思自治原則作為民商事法律活動的基本原則，在仲裁制度中同樣得到了很好的體現(xiàn)，即爭議雙方可以約定是否啟動、何時啟動仲裁程序、選擇哪一家仲裁機構、由哪些仲裁員組成仲裁庭、適用何種法律規(guī)則進行仲裁等。而友好仲裁給予當事人更大的自由來充分表達自己的意愿，只要當事人授權，仲裁員在一定程度上甚至可以不受嚴格的法律法規(guī)的約束而做出裁決。

另外，國際商事主體大部分來自不同國家，不熟悉別國的法律，不會愿意選擇別國法律來解決糾紛，也很難說服對方選擇本國法律，爭議雙方對適用何種法律進行仲裁無法達成統(tǒng)一意見，在此情況下，友好仲裁的仲裁員適用公平善意原則做出裁決，既可以加快糾紛解決的進程，也增強了當事人對仲裁結果的認同感。

再者，法律、仲裁規(guī)則存在普遍性和滯后性，無法進行全方位考慮，因此依據(jù)特定法律規(guī)則作出的仲裁裁決，對某些特殊個案來說，并不公平。而在友好仲裁制度中，仲裁員可以進行一定程度的自由裁量，可自行理解和把握公平善意原則，根據(jù)情勢變更靈活適用仲裁規(guī)則，有針對地做出符合個案特點的裁決，最大程度地保障當事雙方的利益。

雖然友好仲裁制度存在很多優(yōu)勢，但其制度本身和適用過程也存在缺陷。友好仲裁的裁決依據(jù)是公平善意原則，然而公平善意原則卻很難被準確界定，沒有具體可行的操作內容。如何選擇公平善意原則、選擇哪些原則、如何使用這些原則，都需要仲裁員進行主觀判斷。這就對仲裁員的專業(yè)素養(yǎng)提出了更高的要求，也為友好仲裁的實施增加了難度。同時，仲裁結果亦存在不可預測性。來自不同國家、地區(qū)的仲裁員、當事人，對公平善意原則的理解是不同的，這種情況下，仲裁結果可能會出乎當事人的預料。

三、友好仲裁制度的立法現(xiàn)狀

許多國家都通過立法確立了友好仲裁制度。較為典型的，法國在1981年《民事訴訟法典》中細化規(guī)定了該制度，在國內仲裁中，仲裁員依法仲裁，除非當事人協(xié)議授權他們作為友好公斷人；國際商事仲裁時，如仲裁協(xié)議授權仲裁員，則仲裁員可以作為友好公斷人裁決案件。③1998年《德國民事訴訟法》第十篇第1051條第3款規(guī)定，在仲裁庭做出決定前，當事人明示授權的情況下，仲裁庭才能按照公平合理或作為公斷人解決爭議。④此外，荷蘭、意大利、西班牙、瑞士均有明文規(guī)定。美國作為判例法國家，通過1875年的一個法院判例確認了友好仲裁制度，如爭議方沒有限制，仲裁員可以依據(jù)公平原則來處理糾紛。⑤

國際上，1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第28條規(guī)定，仲裁庭只有在當事人各方明確授權的情況下，才應按照公平合理的原則或作為友好仲裁人做出決定。1976年聯(lián)合國國際貿易法委員會制定的《仲裁規(guī)則》第33條、1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第7條均有類似相應規(guī)定。

我國仲裁法第7條及2012年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第47條都規(guī)定了仲裁庭依照法律規(guī)定作出裁決。一般認為，根據(jù)上述規(guī)定，我國是不認可友好仲裁制度的。但2014年上海自貿區(qū)仲裁規(guī)則第56條規(guī)定了仲裁庭依據(jù)公允善良原則進行裁定的情況，說明我國對友好仲裁制度的立法態(tài)度出現(xiàn)了轉變。且該規(guī)則第3條擴大了上海自貿區(qū)仲裁規(guī)則的適用范圍，這意味著友好仲裁在我國有了普遍實施的可能性。

四、友好仲裁制度的必要性與構建

從社會效果看，友好公斷人依據(jù)公平善意原則進行裁決，實現(xiàn)仲裁公平解決糾紛的目標，達成讓各方當事人心悅誠服的社會效果。從國際上看，我國承認并加入了紐約公約，我國法院則有義務承認與執(zhí)行承認該公約的其他國家的仲裁機構作出的仲裁裁決。同時，國際社會對商事仲裁給予了很高的期望，隨著“一帶一路”建設的推進，為了順應未來商事爭端解決的需要，提高我國的仲裁機構在國際商事仲裁中的競爭力，我國有必要全面采納友好仲裁制度。

考慮到友好仲裁不適用法律規(guī)則的特殊性，及其存在的弊端，如我國構建友好仲裁制度，應明確該制度的適用條件及限制。

第一，友好仲裁的適用條件。應當規(guī)定友好仲裁必須以當事人授權為前提，且須雙方當事人共同書面同意采用友好仲裁方式，同時，在仲裁裁決作出前，當事人都可以進行友好仲裁的書面授權，也可以在雙方協(xié)商一致的情況下，變更或終止此前達成的友好仲裁協(xié)議。

第二，友好仲裁的適用限制。考慮到仲裁裁決的執(zhí)行問題，友好仲裁在適用過程中，仲裁員須考慮在執(zhí)行國的相關強制性法律規(guī)定和公共秩序，排除適用的僅是實體性法律，不能排除程序性法律規(guī)則。另外根據(jù)《國際商會仲裁規(guī)則》第18條第1款第7項，仲裁員應根據(jù)當事人的意見擬定界定其審理范圍的文件，當事人如授權仲裁庭進行友好仲裁，必須在上述文件中注明。

第三，對仲裁員任職資格的限制。仲裁員的業(yè)務水平和道德素養(yǎng)很大程度上決定了友好仲裁的裁決結果是否公正。因此應該對仲裁員的任職資格進行嚴格的規(guī)定。擔任仲裁員的人員須得有嚴格的法學背景，或是相關領域的法學研究者、行業(yè)專家等專業(yè)人士，且在違法記錄方面應當是干凈的。仲裁員每年都應當進行，訓練和講習，從業(yè)務水平和道德水平兩方面來保證仲裁員對公平合理的正確把握。

第四，仲裁員自由裁量權的限制。在友好仲裁制度下，仲裁員有很大的自由裁量權，為了防止權力被濫用，仲裁員在任何情況下都應參考當事人間的合同條款、考慮國際貿易慣例。⑥“有約定，從約定”，當事人之間的合同條款應是仲裁庭的首要參考材料，但違反法律法規(guī)、顯失公平的除外。國際商事慣例是在長期實踐中形成的習慣，具有較大的權威性，在貿易雙方中產生約束力，可以直接作為仲裁裁決的依據(jù)，在一定程度上避免國內法的國家利益色彩，相應的裁決結果在當事人間也有較高的說服力。

第五，友好仲裁制度的立法建議。如引入友好仲裁制度，我國《仲裁法》須得做出修改。基于我國國情限制，在立法上，可以參考1981年法國《民事訴訟法典》的立法例，將仲裁區(qū)分國內仲裁及國際仲裁，分別做出規(guī)定：在國內仲裁中，規(guī)定除非當事人協(xié)議授權仲裁員作為友好公斷人，否則仲裁員依法仲裁；在國際商事仲裁中，規(guī)定如當事人在仲裁協(xié)議中或在仲裁裁決前協(xié)商一致進行書面授權的，仲裁庭可依據(jù)公允善良的原則作出裁決。同時規(guī)定在仲裁裁決中詳細闡述包括如何理解、適用公允善良原則等在內的裁決理由。另外還需對仲裁員的任職資格作出明確的限制。

五、結語

在倡議共建“一帶一路”的背景下，我國仲裁制度中全面引入友好仲裁制度是順應國際仲裁立法的潮流，也是完善我國仲裁制度、提高我國仲裁機構國際競爭力的必經之路。上海自貿區(qū)仲裁規(guī)則雖創(chuàng)新地引入友好仲裁制度，但其區(qū)域局限性無法讓友好仲裁制度在我國得到普遍適用。因此，我們需盡快完善仲裁制度立法，以加強我國社會主義法治體系的建設。

注釋：

①《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第28條第（4）項.

②周豐.我國友好仲裁法律問題研究［D］.蘇州大學碩士畢業(yè)論文，2015，4：20.

③法國1981年《民事訴訟法典》，第1474條、1497條.

④嚴江.友好仲裁制度研究［D］.浙江工商大學碩士學位論文，2009，12：18.

⑤謝石松，李雙元，主編.國際民事訴訟法概論［M］.武漢大學出版社，2001：517.

⑥2010年《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》第35條第3款.