大數據“殺熟”現象法律規制研究*

王早如 王樂心 馮佳美

河南科技大學，河南 洛陽 471000

一、大數據“殺熟”的基本概況

（一）大數據“殺熟”的概念

在使用網上購物、訂票、訂車等平臺時，我們會發現一些令人奇怪的現象：在購物時，新用戶具有專享折扣，會有如“新用戶立減xx元”“首單立減xx元”的標簽，商家會給予新用戶多種優惠；新老用戶平臺顯示價格不同，用新用戶的帳號查看商品的價格時，會發現平臺顯示價格比老用戶顯示價格更低；經營者根據用戶以往行為表現而給予不同的對待，例如經營者會根據消費者平時的瀏覽狀況，為其推薦相關物品，經營者也會根據大數據檢測消費者平時購物時是否存在退款記錄以及相關評價狀況，由此給予差別對待，這就是廣大消費者口中的大數據“殺熟”。《中國青年報》的統計信息顯示超過51%的受訪者知曉大數據“殺熟”的現象，并且曾經使用互聯網平臺進行消費時切實經歷過這種情況。①由此我們可以得出，大數據“殺熟”就是經營者基于用戶在網絡上留下的的購物喜好、消費習慣信息并且分析利用后，對用戶的“生”與“熟”而進行的一種應用于互聯網商務行業的歧視性定價行為。②在用戶不知情的情況下，經營者利用大數據繪制其“畫像”，給用戶差異化定價，形成”千人千價”的局面，從法律上來說，經營者的這種行為違背了自己作為經營者誠實信用的義務，損害了消費者的合法權益，應當得到法律的規制。

二、法律視角下的大數據“殺熟”

（一）《民法總則》

有些文章認為大數據“殺熟”違反了民法中的委托代理或信托原則，根據此觀點，網站是商家與消費者之間的橋梁，網站在為消費者提供報價時應該保證信息是最終服務提供者給出的真實可靠的報價，不應為消費者提供通過數據技術分析出的“可接受報價。”但筆者卻認為，“殺熟”行為是經營者為了謀取暴利，未經允許，私自搜集消費者的個人信息，欺瞞消費者的違法行為。違反了民法中對個人信息權保護的規定，以及對民事主體在從事民事活動中公平、誠實的原則性規定。

（二）《消費者權益保護法》

根據《消費者權益保護法》第八條、第十條規定，消費者享有知悉真實情況、公平交易的權利，“殺熟”行為的一個顯著特征是對不同用戶購買相同產品或者服務實行差別定價，利用信息掌握的不對稱性，在消費者不知情的情況下為其制定更高昂的價格，不可否認這種行為應當被定性為“價格欺詐”。這種欺詐行為消費者并不知情，侵犯了消費者的知情權；并且對于相同商品給與不同消費者差別定價，侵犯了消費者的公平交易權。③經營者利用自己掌握的用戶信息，通過大數據分析用戶的不同需求，并且在用戶的正常需求之上，又根據用戶的習慣給消費者推送一些額外的附帶項目，這些附帶項目并不一定是消費者內心的個人意愿，違背了《消費者權益保護法》第九條中消費者所享有的自主選擇權。最后，《消費者權益保護法》也要求經營者與消費者在交易過程中應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，大數據“殺熟”行為顯然違背了這一系列原則，進行“殺熟”行為的經營者應當正視其違法行為并做出相應整改。

（三）《反壟斷法》

《反壟斷法》第十七條也規定了經營者濫用市場支配地位的禁止行為，其中，第六款明確提到了經營者不能夠對用戶實行“差別待遇”，不能對條件相同的用戶實行“價格歧視”，在平臺有市場支配地位的前提下，經營者如不同意該條款的約束，還需具有“正當理由”。何為正當理由？例如商家在交易中根據商品數量、重量及貨物交通運輸成本差異給出不同的定價，這些因素都直接影響著商家的利潤率，也都是商家進行商業活動所必然會面臨的問題，也即反壟斷法所指的“正當理由”。倘若商家私自采集分析消費者個人情況，根據消費者的“生與熟”來區別性定價，以獲取不正當的利益，就不能認為是正當理由。

（四）《價格法》

《價格法》第十四條第五款對價格歧視的規定；《價格違法行為行政處罰規定》為了規制不正當的定價行為所實行的懲罰措施；以及《禁止價格欺詐行為的規定》第三條對價格欺詐的規定，無一不在說明大數據“殺熟”行為違反了《價格法》的相關規定。經營者對不同消費者實行不同的定價標準，該商業行為不僅傷了消費者的心，也踐踏了法律的尊嚴，理應適用《價格法》的規定，任何不正當的非法獲利手段都不應該得到法律的豁免。④

（五）《電子商務法》

《電子商務法》中規定電子商務經營者應該尊重和平等保護消費者合法權益。電商法的價值是能讓消費者在享受“物有所值”的服務中感受到市場交易的公平公正。⑤因此從電商法角度來看，大數據“殺熟”行為侵犯了消費者的選擇權，消費者在信息不對稱情況下接受了自己并不知曉的“差別定價”，使其在信息不對稱的情況下不能更有效的行使其自主選擇權，從這個角度來看這樣的“暗箱操作”直接或間接地剝奪了用戶的自主選擇權。

（六）《在線旅游經營服務管理暫行規定（征求意見稿）》

文化和旅游部近日發布的《在線旅游經營服務管理暫行規定（征求意見稿）》第十四條關于“評價權利”的規定，以及第十六條對于“差異化定價”的規定，對“殺熟”現象起到了很好的制約作用。根據其規定，旅游者享有正當評價權，平臺經營者應當切實維護其評價權，不得利用非法手段刪除或屏蔽旅游者的正當評價，也不得利用其他誤導或引誘手段使旅游者做出有利于經營者的評價，同時旅游者也有不評價的權利，經營者在這種情況下不得代替或者強制其進行評價；在線旅游經營者也不得利用技術手段不合理的利用消費者信息，對消費者設置差異化定價的“殺熟”行為。⑥暫行規定意見稿的相關規定對大數據“殺熟”中濫用消費者信息的行為進行了強制性規定，且明確給出最高可罰款50萬元的懲罰力度，以期使在線旅游行業向著合理合法、井然有序的方向發展。

三、大數據殺熟的法律規制

（一）確立個人信息的“被遺忘權”

在“殺熟”現象泛濫的現在，通過立法方式保護被遺忘的權利具有必要性和可行性。我們可以借鑒歐洲國家經驗，確立個人信息的“被遺忘權”，借鑒遺忘權的權利保護與權利控制理念，設立“個人信息刪除請求權”。⑦即消費者可以要求網絡信息掌控者刪除其有關的個人信息，這樣就減少了經營者所得信息的匯總量，使經營者與消費者之間信息不對稱的特性有所減弱，經營者的濫用行為也得到了有力的控制，切實切斷信息來源，從而達到減少“殺熟”行為的目的。

（二）建立經營者征信體系

經營者在消費者使用過程中對信息進行分析運算，而消費者在使用其平臺時對平臺信息的了解僅限于少量客戶端評論中，對平臺的基本信息、使用狀況、信用狀況所知甚少。為使消費者在選擇經營者方面有所依據，同時提升經營者對自身信用的重視度，可將經營者納入征信體系，通過對經營者信息進行整合，對消費者的使用情況進行收集分析形成信用報告，對其信用狀況進行等級評判、評估，對其信用記錄以及信用評估狀況進行實時公告，建立誠信激勵和失信黑名單制度。

（三）設立針對大數據“殺熟”的專業化監管部門

交易無時不刻不再發生，涉及的因素也很多，例如時間的不確定性，地點的不固定性等等，在監管過程中很難對違法侵權者進行精確的定位。目前，我國也缺乏針對此類違法行為的專門性監管部門，無法從專業性上就對利用大數據“殺熟”的侵權者進行震懾，從而加速了這種行為的蔓延。在這種情況下我們應該設立一個更加具有針對性、專業性的數據監管部門。另外，由于大數據監管涉及不同部門，例如工商、網信、旅游等，可以優化多部門管理的態勢，相關監管部門和大數據監管部門多方聯動，互相交流溝通，共同對大數據經營者進行監管，提高監管效率，加強監管力度。

（四）引入第三方維權平臺

消費者在購物中與經營者形成的是一對一的服務關系，其對經營者的信息掌握甚少，無法獲取他人購物時的消費單據，也無法對經營者的自辯言論進行客觀的分析判斷。如果此時讓孤立無援的受害者去負舉證責任十分困難，也顯失公平。另外也存在維權途徑不明確、維權時間成本高、維權效率低等突出性問題。我們可以創新維權方式，設立第三方維權平臺。當消費者遇到或發現“殺熟”問題，可以通過向維權平臺進行投訴，維權平臺應客觀分析判斷是否屬于侵權行為，責令相關經營者進行整改、罰款、賠償損失等其他懲罰。此外在維權時消費者舉證較為困難，可以通過法律強制性規定對于大數據“殺熟”進行舉證責任倒置，經營者在被舉報后，必須提供證據以證明其收集、分析消費者個人數據信息行為的合法性。

（五）加強對經營者的道德教育

大數據時代的不斷發展使得經營者所享有的個人信息量越來越大，這些個人信息或多或少存在一些較為隱私的部分，企業的逐利心理和倫理道德之間的矛盾沖突也日益明顯。大數據本應促進時代發展，可一些企業為獲取利潤不惜違法濫用、倒賣消費者信息，這種現象已然成為困擾信息時代前進的絆腳石。針對這種現象，可以對經營者進行道德培訓、道德教育等，全面提升整個行業的社會責任感。使經營者明白只有利用大數據更好的服務客戶才能得到更長久的發展，利用不對稱的信息侵犯消費者的合法權利是一種盲目的逐利心理，有損經營者商譽，不利于其自身發展。

注釋：

①杜園春.51.3%受訪者遭遇過大數據“殺熟”［N］.中國青年報，2018-03-15.

②李美儒，龐允琛.大數據殺熟的法律規制與市場監管體制［J］.北方經貿，2019（06）：65-68.

③胡君倩，段佳慧.殺熟與數據場景下消費者權利保護問題研究［J］.法制與社會，2019（17）：55-56.

④丁庭威.論大數據“殺熟”行為的法律規制［J］.河南財政稅務高等專科學校學報，2018，32（06）：49-52.

⑤李美儒，龐允琛.大數據殺熟的法律規制與市場監管體制［J］.北方經貿，2019（06）：65-68.

⑥林潔如.在線旅游出新規 有望終結大數據殺熟［J］.新產經，2019（11）：77-79.

⑦馬致遠.大數據時代下被遺忘權研究［J］.山東理工大學學報（社會科學版），2019，35（04）：61-65.