建設工程施工合同無效后賠償損失的司法認定

劉亞玲 饒 婷 李浩浩

上海市長寧區人民法院，上海 200050

一、實證考察：建設工程施工合同無效后賠償責任審理困境

（一）2019年上海法院審結建設工程施工合同糾紛概況

根據中國裁判文書網公開信息，2019年上海法院審結建設工程施工合同糾紛案件中，認定建設工程施工合同無效案件61例，合同無效后主張賠償損失案件22例。主張賠償損失的具體內容主要是工程款利息、違約金，還有少數主張預期租金、廣告收入等損失。

主張賠償損失的案件在裁判結果上主要呈現以下特點：1.總體支持率較低。主要體現在當事人難以舉證證明損失發生；當事人依據建設工程施工合同約定主張違約金，因合同認定無效而被駁回。2.賠償損失類型單一。實踐中通常存在工期延誤損失、租賃設施設備損失、預期利益損失等，但受限于舉證難及認定難，裁判結果集中于僅支持工程款利息損失。3.重工程款輕損失。體現在建設工程施工合同糾紛訴訟目的通常以解決工程款支付為主，相對來說賠償損失舉證困難，認定難度較大而受到忽視。

（二）建設工程施工合同無效后損失認定難點

審判實踐中，建設工程施工合同無效后賠償損失的認定存在以下難點：首先，損失范圍界定難。建設工程通常是復雜而系統的項目，既可能發生因招投標實際支出的費用，也可能在施工過程中存在停工、窩工、機械搬遷等情形產生費用，還可能因工程質量等問題產生其他費用，甚至存在一方向第三方履行違約責任而支出的費用。這些費用如何界定具有一定難度。直接損失和間接損失是否均屬于賠償范圍存在爭議。其次，損失大小認定難。損失大小的認定是賠償損失審判實踐中最核心的問題，也是難度最大的問題。由于合同被認定無效，違約責任條款亦無效，司法審判便喪失合同依據；當事人通常無法直接舉證證明損失大小，只能向法院羅列相關材料，這也導致司法認定難。人民法院通常只得根據相關情況進行酌定。第三，過錯認定難。損失的承擔以過錯為前提，雙方均有過錯的按過錯比例分擔，因此過錯的認定是賠償損失認定的前提。過錯與損失應該具有因果關系，因此還要區分是導致合同無效的過錯以及直接導致損失發生的過錯。一方或雙方對損失的發生是否存在過錯以及具體比例，并無直接的依據，人民法院只能根據相關證據進行綜合判斷。

二、邏輯解構：建設工程施工合同無效后賠償損失的性質與范圍

（一）建設工程施工合同無效后損失的請求權基礎

合同無效后，若一方當事人的過錯造成對方當事人遭受損害，過錯方應承擔損害賠償責任。通說認為合同無效后產生的損害賠償責任在法律性質上屬于締約過失責任，建設工程施工合同無效后的損害賠償責任自然也屬于締約過失責任，發包人和承包人按各自過錯程度承擔相應的賠償責任。但就《建設工程司法解釋（二）》第四條規定的因借用資質造成建設工程質量不合格，出借方和借用方對發包人承擔連帶賠償責任是否屬于締約過失責任，存在分歧。有觀點認為不屬于締約過失責任，而應屬于共同侵權責任的范疇。因為質量問題造成的損失并非發生在締約階段，且借用資質的掛靠人并非建設工程施工合同的相對方，特別在發包人知曉掛靠行為的情況下，與合同法第42條規定的情形不符。筆者認為，第四條規定的損害賠償責任是締約過失責任，而非共同侵權責任。理由如下：1.通說認為合同無效后的損害賠償責任屬于締約過失責任，而該條系針對掛靠情形對合同無效后的損害賠償責任主體作出的規定，在法理基礎上應與第三條保持一致。2.雖然該條規定的因掛靠行為導致的質量損失發生在履行過程中，但導致合同無效的掛靠行為發生在合同締結階段，符合締約過失責任產生的原因主要是當事人在締約過程中存在過錯的情形。3.雖然建設工程施工合同的當事人是發包人和被掛靠人，但掛靠人是合同的實際施工人，具有起訴發包人的權利，與發包人形成事實上的合同法律關系，這也是其與被掛靠人承擔連帶責任的理論基礎。

（二）建設工程施工合同無效后損失的范圍界定

分析建設工程施工合同無效后損害賠償的請求權基礎，目的是確定責任承擔的方式和范圍。締約過失責任的承擔方式是賠償損失，范圍限于“信賴利益”損失。無效合同的處理以恢復原狀為原則，因此賠償的范圍以實際損失為限，不應當賠償期待利益。

因發包人原因導致建設工程施工合同被認定無效的情況下，承包人的實際損失一般主要包括三部分：一是實際支出損失，例如因辦理投標手續、合同備案以及訂立合同等支付的費用。二是因發包人原因造成的承包人停工、窩工、倒運、機械搬遷、設備材料積壓等損失。承包人應當在損害事實發生后及時采取適當措施減少損失擴大，否則自行承擔擴大部分的損失。三是工程款利息損失（有觀點認為屬于法定孳息）。建設工程經竣工驗收合格，承包人可以請求支付工程款；欠付工程款的利息一般中國人民銀行同期同類貸款利率（2019年8月20日起按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率）計息。

因承包人原因導致建設工程施工合同被認定無效的情況下，發包人的實際損失一般主要包括三部分：一是發包人實際支出的費用，例如發包人因招標手續、合同備案、訂立合同等支付的費用。二是工期延誤損失。原合同對工期延誤責任有約定的，可以參照約定處理；沒有約定的，可以參照工程項目所在地區的市場租金計算損失。三是工程質量損失。工程質量與合同無效之間沒有直接因果關系，應根據雙方過錯進行判斷。因承包人原因造成工程質量不合格，應及時履行保修義務，承擔質量不合格的損失賠償責任；若造成發包人或第三人人身、財產損害的，還應承擔因工程質量不合格造成的損害賠償責任。

實踐中對于建設工程施工合同被認定無效后，發包人或承包人與第三方簽訂合同導致的違約責任損失能否作為損害賠償范圍存在爭議。目前司法實踐的傾向性觀點為，在符合一定條件下可以將該損失納入損害賠償的范圍。如果發包人或承包人在簽訂合同時或履行合同中已經知道或者應當知道該損失發生，且該損失與承包人或發包人的過錯具有因果關系，應承擔一定的責任。例如，A公司與B公司建設工程施工合同糾紛一案，因B公司工期延誤，造成A公司逾期交房，并向購房者支付了違約金，A公司因此向B公司主張賠償金。二審法院認為，B公司如依誠實信用原則施工，工程按期支付，A公司向購房者支付的違約金就可以避免，B公司應對工期延誤承擔過錯責任，故酌情裁量B公司賠償A公司實際損失的30%。

三、進路探尋：建設工程施工合同無效后賠償損失裁判思路

建設工程施工合同無效后損失的賠償需具備以下構成要件：損失存在；一方或雙方存在過錯；過錯與損失之間存在因果關系。審判實踐中存在當事人依據合同違約責任條款主張違約金的情況，因建設工程施工合同無效，合同約定的違約金條款亦無效，因此該主張缺乏依據，不應得到支持。但合同違約責任條款區別于雙方簽訂的結算協議，當事人在訴前就工程結算及損害賠償責任協商一致，因此簽訂的相關結算協議反映雙方真實意思表示，并不因建設工程施工合同的無效而無效。根據意思自治原則，這種情況下人民法院可依據該協議認定損害賠償責任。然而，大部分案件并沒有結算協議，此時就需要人民法院綜合進行判斷。

（一）主張賠償損失的舉證責任以“誰主張誰舉證”為原則

當事人對自己提出的訴訟請求應當提供證據證明，否則應當承擔舉證不能的法律后果。建設工程施工合同被認定無效的，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就過錯、損失大小以及過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。例如，（2018）最高法民再35號建設工程施工合同糾紛一案，承包人向發包人主張150萬元的窩工損失，但未提供證據證明窩工損失實際發生，故法院對其該項訴請未予支持。因此，一方當事人主張損失，首先應就損失的實際發生承擔舉證責任。雖然《建設工程司法解釋（二）》第三條放寬當事人就損失大小的舉證責任，但并未免除就損失實際發生的舉證責任。

（二）參照原合同約定確定損失大小

鑒于建設工程施工合同糾紛的特殊性、復雜性，當事人往往很難證明實際損失的具體數額。根據《建設工程司法解釋（二）》第三條第二款的規定，對于損失大小無法確定的，一方當事人可以請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款的支付時間等內容確定損失大小，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素進行裁判。例如，建設工程施工合同對施工期限有約定的，該約定是當事人雙方真實意思表示，依據誠實信用和權利義務相對應的原則，對工期的約定應當予以考慮。承包人未能按期完工，造成發包人損失，應承擔賠償責任。（2017）最高法民終106號一案中，最終法院參照雙方《補充協議》關于工期的約定以及發包人與新的承包人就掃尾工程簽訂的施工協議中關于工期的約定確定承包人逾期竣工的工期，參照發包人與案外人就涉案工程商業部分逾期交付應支付租金損失的約定確定賠償標準。也有觀點認為在建設合同無效的情況下，參照合同約定計算損失缺乏法律依據，可能造成合同無效按有效處理的效果。筆者認為，合同條款符合雙方真實意思表示，并非完全不能參照適用，將合同有關條款作為認定損失大小的參考，當事人承擔的仍是締約過失責任，以實際損失為原則，而非違約責任。

（三）衡量導致無效合同的原因及過錯

一方過錯導致建設工程施工合同無效，應賠償因合同無效給對方造成的損失；雙方對合同無效均有過錯的，應根據雙方過錯程度，分擔損失。以沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承接工程項目為例，若發包人在明知其無資質的情況下仍簽訂施工合同，則雙方對于施工合同無效均有過錯，對于實際施工人因履行無效施工合同所遭受的合理損失，應根據雙方的過錯程度確定。因此，審判實踐中不能僅以施工合同無效的原因確定過錯方，而要衡量雙方對于導致施工合同無效的過錯；對于一方因履行無效施工合同產生的合理損失，根據雙方的過錯程度認定各自應承擔的比例。

（四）損失與過錯之間的因果關系

審查損失發生的原因，既包括無效合同的訂立，也包括在履行合同過程中當事人對誠實信用原則的違反。與合同訂立以及履行無關的損失不能列入賠償范圍。實踐中存在部分損失與合同效力無關的情況，對于該類損失的認定，關鍵在于正確界定損失與過錯之間是否存在因果關系，無因果關系不應該判定過錯方承擔賠償責任。例如，因承包人原因導致建設工程施工合同無效，因發包人原因導致工程停工，承包人的停工損失與合同效力沒有直接因果關系，但屬于履行合同過程中因發包人違反誠實信用原則給承包人造成的損失，就該項損失而言，應由過錯方即發包人承擔賠償責任。就當事人的過錯而言，分為兩種，一種是對導致合同無效的過錯，對應的是合同無效造成的損失；另一種是直接導致對方損失的過錯，與合同無效沒有直接因果關系。實踐中處理此類問題的關鍵在于區分損失與過錯之間的因果關系。當然，即便因過錯方原因造成損失，對方也不應放任損失狀態，應及時采取補救措施，避免損失擴大，否則應自行承擔擴大部分的損失。

總之，當事人雙方訴前就賠償損失達成一致的案件，人民法院可依據雙方達成的協議進行裁決；若沒有結算協議，則需要正確界定損害賠償的范圍，明確舉證責任，并參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款的支付時間等內容確定損失。損失確定后，根據一方或雙方的過錯大小確定各自的責任承擔。