中西刑法思想史中的共同犯罪問題探索

吉首大學，湖南 吉首 416000

一、中西共犯體系的不同起源

在共犯制度發展中，將共同犯罪區分為正犯和共犯的真實存因在于區分實行犯和非實行犯。歐洲大陸的共犯理論也深受中世紀歐洲大陸將世俗政權重心放在有無實施犯罪行為和造成的犯罪結果之上的影響，在刑罰中實行行為人甚重于未實行行為人。然而對實行犯、教唆犯、幫助犯加以區分方法，則應歸于意大利中世紀法學注釋羅馬法的成果。德國和日本的正犯、共犯理論最初追隨貝林的構成要件理論，但經過不斷的實踐可以窺察出，有時候教唆犯、幫助犯的行為往往更加具有社會危害性，以致后來對犯罪問題探討一般根據行為的實質，對于構成要件起到主要作用的稱為正犯，其他輔助性的稱為共犯，逐漸走向正犯“主犯化”。

以《德國刑法典》為例，從正犯、共犯區分制共犯體系上來講，共犯也就是教唆犯和幫助犯，在共同犯罪過程中起到次要作用和輔助作用，根據犯罪情況的不同，在量刑的過程中，一般會從輕、減輕甚至免除處罰，刑罰相較于正犯較輕；在《意大利刑法典》中，實行單一制共犯體系，對正犯共犯并不加以區分，只要實施共同犯罪，即統一按照正犯的刑罰量刑。探索大陸法系共犯體制的歷史進程，單一制共犯體系則實為抒解在區分制共犯模式中量刑不均衡之紛繁。

中國對共同犯罪的定義主要分為一般共犯和特殊共犯兩種，從客觀方面來講，共同犯罪的行為包括：實行行為、組織行為、教唆行為和幫助行為。中國的刑法從主要形態上，包括主犯、從犯、脅從犯以及教唆犯。邏輯上來看，這四種形態并非一類，前三種是在共同犯罪中以犯罪程度的不同進行區分，也就是前文中提到的作用分類法。而最后一種卻是按照參與人類型進行區分的，也就是分工分類法。

依據不同邏輯的劃分標準，引發了中國學者關于共犯體系的爭論，一部分學者認為，我國的共犯體系是單一制共犯體系，在量刑時對于共同犯罪人進行考慮；另一部分則認為我國的共犯體系是“雙層次區分制”，是在共同犯罪案件中根據參與程度和參與人類型進行分類量刑，在爭論的背后，實則是對各個國家的不同的分類方法的爭論。“正犯”在我國清朝時期的律例中就已出現，在民國時期《暫行新刑律》以及之后的國民黨政府刑法中一直沿用。我國對于正犯的定義是實行犯，與1975 年的德國刑法典中的定義相同，但對主犯的定義略有差異，主犯在英文中表示為“principal offender”，即現場實施犯罪不法侵害人，德國及日本定義與之相同，但差異于我國傳統意義上主犯的含義。從立法歷史上看，我國將正犯表示為實行犯，但是實行犯卻是作為主犯的一種形式。

二、中世紀西歐大陸封建制度下刑罰權和中國的刑罰權

在德國，中世紀期間并不存在統一的國家，各封建領主掌握著絕對的司法權，在羅馬帝國境內，帝國、區域領主、城市以及鄉村間都有各種法庭；在法國，封建領主在各類案件中享有絕對的行使管轄權，雖16 世紀后期建立了中央集權國家，甚至建立了巴黎高等法院，但由于受中世紀晚期法國王室法院貪污現象及世襲制度的影響，國家司法權雖由國王掌握，也僅曇花一現；在南歐，王室爭斗使地方割據愈演愈烈，導致后期封建貴族對封臣具有審判的絕對權。當時歐洲的統治模式徑直導致司法權的分散，無統一的法律標準，各個封建法庭只能依據羅馬法和當地的習慣法為根據。

歐洲中世紀，羅馬教會和世俗政權統治著歐洲中世紀人們的肉體和思想，羅馬教會關心犯罪意志，世俗政權看重犯罪行為和結果。而當時并無任何一位君主的才略權勢能將刑罰權統一，所以費爾巴哈在法律內容的統一上竭心盡力，將刑罰權所指向的行為確定化、類型化，明確規定刑法分則行為為類型化行為，罪刑法定原則才得以確認。但刑法分則類型化行為是針對單獨犯罪制定的，所以對于共同犯罪的構成要件理論，為減少法官在定罪方面的自由裁量權，每個參與共同犯罪的人定性上須找一個區分重罰和輕罰的標準，亦為實行行為與非實行行為。而在罪刑法定原則上，非實行行為不具備構成要件，所以其不應被認定為犯罪。此處即產生了一個悖論，同樣的非實行行為，不符合法定構成要件，所受到的刑罰較輕，在司法實踐中此原則卻往往不能夠將量刑均衡，走到了量刑悖論上。

中國自秦代實行帝制伊始，建立了統一的中央集權政治和頒布了統一的法典，此舉措也對漢、唐、宋、明、清等朝代律例影響頗大。故從中國的歷史淵源上來看，中國統一政權建立的時期較早，刑罰權集中，而且我國已在唐朝時期就已經發展出完備的中央司法制度，統一法律與中央司法權使罪刑法定原則沒有生長余地。在案件管轄權上，不同等級的官員依據級別斷定案件，死刑案件需送至中央刑部進行決斷。死刑案件在明清時代的程序又更為復雜，從督撫到刑部再到三法司，最后由皇帝批準。完備的中央監察制度的確立，杜絕了司法擅斷的可能性。除此之外，“比附援引”有效的確保皇權不逾矩地運行，對封建統治在中國兩千余年的穩定也有所保障。

中國傳統意義上的罪刑均衡核心為“探求罪刑間對應關系”，其存在歷朝歷代的律例之中，亦貫穿于司法實踐至今。罪刑均衡原則在中國共犯體系中的形成與西方大陸法系的罪刑法定原則并無牽連，中國歷史上的法律制度，主要根源以人民所公認的惡行來確定合適的刑罰。中國歷朝歷代的律法中，都著重表現刑罰與犯罪為等價，此原則保障了帝制中刑事制度的穩定發展。而罪刑均衡原則思想基礎是儒家傳統里“刑當罪則威，不當罪則侮”的中庸思想，其融會于共犯體系，根據共同犯罪行為人在共同犯罪中起到的作用，將其分為首犯，從犯，也就是首犯的處罰重于從犯。有學者提出，首犯從犯罪刑相適應無區分制的邏輯堪稱縝密，揭露了事物本質，另一部分學者則主張從犯比主犯從輕處罰，與罪刑相適應思想吻合。

三、罪刑均衡在司法實踐中的落實

在司法實踐中在體現罪刑均衡之際也應合理的預防犯罪，設計罪刑梯度就顯得尤為重要了。以典型例子說明，在中國，假如有人在搶劫的時候殺了人，其罪刑就會比只實施搶劫的不法侵害人罪刑重。在俄羅斯搶劫和殺人的刑罰是一樣的，所以孟德斯鳩在論述罪刑均衡時笑談道，“中國搶劫者不常殺人，俄羅斯搶劫者經常殺人”。我國現今的刑法貫徹的徒刑是從北魏時期開始將徒刑作為五刑之一的理念，并一直沿用至今。我國對于死刑體現了區分精神，根據分為死刑立即執行、死刑緩期兩年執行，以犯罪行為的嚴重程度為依據。但是對于刑期跨度較大的有期徒刑，我國卻未將罪刑均衡較好貫徹，因為計算死緩、無期徒刑實際服刑期限可得出其相對于有期徒刑較短。雖然刑法理論界調整了死緩及無期徒刑，但是卻忽視了有期徒刑的改革。對于上述問題的最好的解決辦法，可以借鑒唐朝律例的有關徒刑的規定，在有期徒刑六個月到15 年的幅度內劃分若干刑格來匹配適用具體罪名。

對于當代的借鑒，首先要做的是承認共同犯罪，大陸法系國家在特殊犯罪類型中往往不承認共同犯罪，認為共犯屬于犯罪形態，是實行犯的共犯，承認共同犯罪為獨立犯罪類型即意味著對團體責任的承認。再者，以我國刑法邏輯劃分教唆犯與主犯從犯，兩者并不屬于同一范疇，而脅從犯與我國當時處于解放戰爭的社會條件下采用的“首惡必辦，脅從不問”的形勢政策緊密相關。現今具有完備的罪刑梯度和罪過層次，將共同犯罪中對首犯、從犯加以區分，無妨于對共同犯罪問題的解決。目前，刑法學界對于教唆犯、脅從犯作為獨立的共同犯罪種類爭議較大，對教唆犯的保留也使得中國共犯體系的邏輯非常混亂，所以兩者均有取消的必要。