醫生在“試管嬰兒”醫療活動中替換精子行為的犯罪定性探討

張建國

兵器工業衛生研究所，陜西 西安 710065

近年來，人工授精、試管嬰兒等輔助生殖技術在我國迅速發展普及，輔助生殖手段在為不孕不育家庭帶來幫助的同時，也引發了諸多社會倫理爭議［1］。在輔助生殖技術使用的過程中，個別義務人員違規操作，尤其是今年來出現的醫生在“試管嬰兒”醫療活動中替換精子的新的情形，這都引發了一系列的倫理、法律問題，為社會治理埋下嚴重隱患。但是由于當前我國在人工輔助生殖技術方面的立法尚未健全，僅少數行政法規中對相應行為有所規定，且處罰力度較弱［2］?？紤]到違規濫用輔助生殖技術行為可能對社會倫理秩序和被害家庭造成的嚴重傷害，民事和行政手段顯然不足以實現對這一嚴重危害行為的防范和懲治。

一、“試管嬰兒”中替換精子行為

醫生在“試管嬰兒”醫療活動中替換精子主要指試管嬰兒手術中醫生以自己的精子或其他人的精子替換被害人丈夫的精子，將受精卵植入婦女體內進行人工授精的行為。

案例1：2020年，王某、李某夫婦通過“試管嬰兒”產下一子，后經DNA鑒定發現孩子與丈夫“王某”不存在血緣關系。經查，為王某夫婦進行“試管嬰兒”的主治醫生趙某因個人家庭不和對社會不滿，在醫療過程中以自己精子替換了王某精子為李某進行“試管嬰兒”手術，導致李某生下其與趙某的“試管嬰兒”。案發后，公安機關進一步偵查發現，趙某用同樣手法作案多起，多名被害人已產下“試管嬰兒”。

首先，我們可以明確的是，在我國，醫生的行為是違背醫療規范常規及醫生職業道德的，在民事上，構成侵權，應承擔賠償責任；在行政上也將必然的要受到行政處罰［3］。其次，該類醫療行為產生的后果是極其嚴重的，后期可能出現嚴重的醫療倫理、社會倫理問題，甚至威脅社會秩序的穩定。該類醫療行為應該受到刑事的制裁，對此，我國法律并沒有明確的規定，這也是我們今天需要探討的問題。

案例2：加拿大Daniel and Davina Dixon 夫婦一直嘗試想有自己的孩子但沒有成功，1989年起向當時在渥太華行醫的Dr.Bernard Norman Barwin求醫，1990年兩人誕下女兒。隨著女兒一年年長大，問題也就來了。先是母親Davina發現女兒的眼睛是褐色的，而她們夫婦兩人的眼睛全是藍色的，開始產生疑慮。為了確認這個結果，Daniel and Davina Dixon于2015年4月進行了DNA測試，證實Rebecca的生父是Daniel的機率為零。后進警方證實，Dr.Bernard Norman Barwin用自己的精子替換了Daniel的精子，而經過調查，受害者或多達150余個。2019年，11個確認為受害者家庭，將Barwin告上法庭。

加拿大的案例起訴罪名為欺詐罪，目前未檢索到最終的判決結果。

二、主要分歧意見

（一）第一種觀點認為，醫生以自己的精子替換被害人丈夫的精子，將受精卵植入婦女體內，應類似 “未征得婦女之同意，乘其不知或在無意識狀態中，而以自己或第三人之精液注入其體內，應按強奸罪論處（對于婦女以強暴脅迫、藥劑、催眠術或其他方法，致使不能抗拒而奸淫之者，為強奸罪）。

（二）第二種觀點認為，醫生未經同意將人類胚胎置于女性子宮之內的行為，能夠引起女性生理的變化，嚴重影響其正常生理結構和功能活動，嚴重傷害了婦女的身體和心理健康，從本質上講屬于傷害行為，應當以故意傷害罪定罪處罰。

（三）第三種觀點認為，醫生在實施試管嬰兒醫療活動中，應該按照約定在授權的范圍內實施，其在超出被害人意愿未征得被害人同意的情況下實施醫療活動的行為違反了醫療活動規范，構成非法行醫罪。

（四）第四種觀點認為，醫生違背被害人意愿故意替換精子，在明知被害人的合同目的已根本不能實現的情況下，隱瞞事實，使得被害人陷入錯誤認知，向醫院支付了相應的醫療費用，造成了財產損失，可以詐騙罪定罪處罰。

三、討論

（一）首先，本案中，醫生替換精子的行為，認為“強奸罪”過于牽強，依照我國現有刑法規定及理論通說，強奸罪的客體是婦女的性自主權［4］，在本案中，顯然不是采取欺騙手段授精的行為，難以認定為強奸罪的“與婦女發生性交的行為”。另外，試管嬰兒技術是體外將精子卵子結合后，再將受精卵植入母體，更難以符合強奸罪中客觀行為標準，因此，認定強奸罪的觀點很難成立［5］。

（二）針對第二種觀點，將受精卵植入婦女體內，可能確實會對婦女的身體健康權造成一定影響，但在目前的醫學上尚無科學依據對此予以明確，無法證明給婦女身體健康造成什么程度的損害，司法實踐中也不可能對這種影響做出傷情等級的鑒定，因此，認定故意傷害罪的意見也難以成立。

（三）針對第三種觀點，非法行醫罪，是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，為他人治病，情節嚴重的行為。在本案中，行為人顯然是取得醫師執業資格的，行為人只是違背了操作的規則，將患者一方的精子替換為行為人自己的，這一違反操作的醫療行為與醫師資質并無關系。至此認定構成非法行醫罪，也無法成立。

當然，也有人認為，既然違反了醫療規則，應按照“醫療事故罪”論處，在這里明確一下，醫療事故罪是過失犯罪，本案中行為人明顯為故意，不能認定為醫療事故罪。

（四）對于第四種觀點，詐騙罪，是目前更多人偏向接受認可的一種觀點，也是筆者傾向的一種觀點。

首先，從客觀方面來看，醫生偷換精子的欺騙行為侵害的客體除了被害人的生命健康權和國家的社會管理秩序以及社會公序良俗之外，同時侵害的還有被害人的財產權利。行為人在醫療活動過程中替換精子的欺騙行為，使被害人陷入錯誤認知，認為醫生履行了以其指定卵子精子進行“試管嬰兒”活動的醫療合同義務，為其實現了生育自己兒女的目的，而向醫院支付了相應費用，造成了財產損失。其次，從主觀方面看，行為人對自己隱瞞欺騙行為導致的被害人自愿交付費用處分財產的行為是明知的，可以認定其具有非法占有故意。

本案中，醫生偷換精子的行為已經超出被害人和醫院之間醫療合同的內容，是醫生為滿足個人目的而進行的個人行為，但其隱瞞自己不按照被害人要求實施特定內容的醫療活動的事實，使被害人在原本的合同目的根本不可能實現的情況下，自愿為醫生的個人行為向醫院繳納了相應的醫療費用。即行為人明知欺騙隱瞞行為會使被害人處分財產，產生財產損失的危害后果，放任了這種結果的發生，符合刑法上非法占有的主觀故意要求。

這基本符合我國刑法關于詐騙罪的規定，當然，針對行為人是否有“以非法占有為目的”等依舊存在諸多爭議。但筆者認為認定為詐騙罪，更符合我國當前的刑法規定和司法實踐。

四、小結

（一）對于醫生在“試管嬰兒”醫療活動中替換精子的行為，在我國當前刑法尚無針對性明確規定情況下，詐騙罪可能還不能全面評價這一行為的主觀惡性和客觀危害，但以詐騙罪定罪處罰更符合刑法犯罪論標準［6］。

（二）醫生在“試管嬰兒”醫療活動中替換精子的行為，侵犯了多種法益，危害極大，預防濫用生殖輔助技術可能產生的社會風險和社會危害，應當盡快從刑事立法層面上對這一行為以更嚴厲的定罪和刑罰予以規制。