“隔代探望權(quán)”作為一種新興權(quán)利的司法保護(hù)
——基于“合法利益保護(hù)模式”的論證

黃蓉蓉

中國(guó)計(jì)量大學(xué)，浙江 杭州 310000

一、“隔代探望權(quán)”的權(quán)利屬性

（一）理論界中的爭(zhēng)議

對(duì)于“隔代探望權(quán)”的權(quán)利屬性，理論界大致分為兩派：一派為較為保守的親權(quán)延伸派，即承認(rèn)“隔代探望權(quán)”的相對(duì)獨(dú)立性；另一派為大膽的權(quán)利專屬派，即認(rèn)為“隔代探望權(quán)”為（外）祖父母的個(gè)人權(quán)利，獨(dú)立于親權(quán)。

親權(quán)延伸派的觀點(diǎn)在實(shí)踐中頗具代表性，認(rèn)為探望權(quán)在本質(zhì)上系親權(quán)或親權(quán)延伸。這一觀點(diǎn)在一定程度上反映了最高人民法院的觀點(diǎn)——在父母已經(jīng)死亡或無力撫養(yǎng)未成年（外）孫子女的情況下，（外）祖父母盡了撫養(yǎng)義務(wù)的，其探望（外）孫子女的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬兀⒂袡?quán)得到司法保護(hù)。有學(xué)者甚至將親權(quán)的缺失作為“隔代探望權(quán)”產(chǎn)生的前提，筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)雖然出發(fā)點(diǎn)是希望“隔代探望權(quán)”受到限制，但是將親權(quán)作為“隔代探望權(quán)”的前提似乎限制過大，因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，隔代探望糾紛大多不是父母死亡或因客觀原因無法探望的情形。

大膽的權(quán)利專屬派中，有學(xué)者破除探望權(quán)只存在于親子關(guān)系之中的思維定勢(shì)，認(rèn)為探望權(quán)是跨越不同身份關(guān)系類型的身份權(quán)。該類案件中，（外）祖父母對(duì)（外）孫子女享有的探望權(quán)來自祖孫近親屬關(guān)系以及不共同生活的事實(shí)，他們并不是子女行使權(quán)利的替代主體。

（二）“隔代探望權(quán)”的專有屬性

筆者認(rèn)為“隔代探望權(quán)”是（外）祖父母?jìng)€(gè)人的獨(dú)立權(quán)利，具有專屬性，不應(yīng)視為親權(quán)的延伸。有學(xué)者提出，新興權(quán)利是一種社會(huì)性權(quán)利，雖然還未被制度化、法律化，但卻得到了一定程度的社會(huì)認(rèn)可。這種社會(huì)性權(quán)利大體上存在于道德性、習(xí)俗性層面，而不是法律層面。［1］任喜榮教授提出應(yīng)當(dāng)以社會(huì)共識(shí)基礎(chǔ)作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)（如該權(quán)利具有的知識(shí)上的合法性以及社會(huì)現(xiàn)實(shí)的合理性等）。［2］新興權(quán)利并非法定權(quán)利，而從社會(huì)觀念、倫理道德角度，某些新興權(quán)利成為司法實(shí)踐中努力爭(zhēng)取實(shí)證法承認(rèn)的一種權(quán)利樣態(tài)。

筆者認(rèn)為，“隔代探望權(quán)”就是這樣一種權(quán)利樣態(tài)，司法實(shí)踐中許多案例突出反映了社會(huì)生活對(duì)于“隔代探望權(quán)”的需求，“四二一”三世同堂的獨(dú)生子女家庭模式隨著計(jì)劃生育制度的推進(jìn)逐漸形成，再加上許多父母外出在異地工作，導(dǎo)致子女從小就跟隨（外）祖父母生活，使得祖孫之間形成了濃厚的情感依賴，一旦父母出現(xiàn)死亡或離婚的情形，這種感情對(duì)于子女和（外）祖父母來說都是彌足珍貴的。因此，子女死亡或喪失行為能力的情形不應(yīng)成為對(duì)（外）祖父母的“隔代探望權(quán)”的限制，（外）祖父母的“隔代探望權(quán)”基于近親屬間的祖孫關(guān)系產(chǎn)生，而父母的探望權(quán)是基于父母與子女間的關(guān)系產(chǎn)生的，“隔代探望權(quán)”并不是代替父母行使探望權(quán)。

二、“隔代探望權(quán)”司法保護(hù)的論證

要想基于合法利益保護(hù)模式論證“隔代探望權(quán)”的司法保護(hù)，必須經(jīng)過權(quán)利法定主義的推敲。

（一）權(quán)利法定主義模式

首先，“隔代探望權(quán)”是否為現(xiàn)行法律規(guī)定的權(quán)利清單所覆蓋？明顯無法依據(jù)《婚姻法》第38條第1款認(rèn)定“隔代探望權(quán)”的合法性。有觀點(diǎn)把親子關(guān)系以外的近親屬關(guān)系當(dāng)事人之間的探望權(quán)的性質(zhì)認(rèn)定為親權(quán)或親權(quán)的延伸。實(shí)質(zhì)上，其未能認(rèn)識(shí)到，探望權(quán)的權(quán)利本質(zhì)系對(duì)不共同居住的近親屬的身份權(quán)，而近親屬身份關(guān)系正是此身份權(quán)的重要基礎(chǔ)。由此，“隔代探望權(quán)”應(yīng)系一種獨(dú)立的權(quán)利，并不為親權(quán)所覆蓋。

其次，“隔代探望權(quán)”是否能依據(jù)法之淵源得到保護(hù)？除了法律，具有同等法律效力的司法解釋是有力的依據(jù)。對(duì)于“隔代探望權(quán)”來說，目前沒有任何司法解釋，只有最高人民法院的民商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要里有涉及。那么會(huì)議紀(jì)要的效力如何？最高人民法院會(huì)議紀(jì)要往往是針對(duì)一些具體法律問題列舉一些不同意見和裁判，并無定論，且某些會(huì)議紀(jì)要為內(nèi)部文件，可見不得成為適用依據(jù)，不得在司法文書中援引。由此，“隔代探望權(quán)”司法保護(hù)的論證便可進(jìn)入合法權(quán)益保護(hù)模式。

（二）合法利益保護(hù)模式

對(duì)于新興權(quán)利保護(hù)，張建文教授提出了合法利益保護(hù)模式的四步檢測(cè)法。由于利益正當(dāng)性的成立與否能推出利益保護(hù)是否有必要，因此筆者認(rèn)為可以合并第三步和第四步的檢測(cè)，即利益的主體相關(guān)性檢測(cè)、利益的非類型化檢測(cè)、利益的正當(dāng)性檢測(cè)。

首先，進(jìn)行利益的主體相關(guān)性檢測(cè)，解決主張權(quán)利的主體即（外）祖父母是否與“隔代探望權(quán)”蘊(yùn)含的利益具有相關(guān)性的問題，確定在事實(shí)上主張權(quán)利的主體是否已經(jīng)或應(yīng)當(dāng)享有該利益。事實(shí)上，在新興權(quán)利的保護(hù)的論證中，在判定利益相關(guān)性時(shí)，民俗和習(xí)慣的意義非常重要，因?yàn)闄?quán)利的依據(jù)可能是法律制度，也可能是習(xí)慣和民俗。現(xiàn)行法律制度中尚未構(gòu)建“隔代探望權(quán)”制度，因此，習(xí)慣和民俗成為判定“隔代探望權(quán)”利益相關(guān)性的重要依據(jù)。按照我國(guó)風(fēng)俗習(xí)慣和傳統(tǒng)，（外）祖父母探望孫子是親情關(guān)系中的常理，這種祖孫之間的親情紐帶延續(xù)至今，是被社會(huì)廣泛認(rèn)可的不成文的風(fēng)俗習(xí)慣，符合人性和情理，“隔代探望權(quán)”承載著對(duì)祖輩的精神慰藉，對(duì)子孫的情感撫慰，是維系祖輩親情關(guān)系的重要一環(huán)。故（外）祖父母與“隔代探望權(quán)”蘊(yùn)含利益相關(guān)性不言而喻。

其次，進(jìn)行利益的非類型化檢測(cè)，即“隔代探望權(quán)”所蘊(yùn)含的利益必須不能涵蓋到已有的類型化權(quán)利和已被司法解釋確認(rèn)為合法權(quán)利的利益類型之中，所謂合法，不僅指“法無禁止”，還代表著在道德層面上，該權(quán)利具正當(dāng)性，并得到立法的一般確認(rèn)或司法的個(gè)別確認(rèn)。第一，利益的非類型化檢測(cè)的第一步與權(quán)利法定主義的第一步類似，形式性很濃厚，法律規(guī)定離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父母一方才有探望權(quán)，并未規(guī)定其他近親屬的探望權(quán)，這一點(diǎn)與“法無禁止”不違背。第二，給予（外）祖父母“隔代探望權(quán)”有利于形成良好的家庭氛圍。祖孫間的感情交流有利于緩解父母離婚或逝世對(duì)子女帶來的心理創(chuàng)傷。即便沒有離婚或離世的情況，（外）祖父母經(jīng)過時(shí)間沉淀的寶貴經(jīng)驗(yàn)也是父母無法取代的，在家庭中提供了一種非正式的道德教育。第三，“隔代探望權(quán)”得到立法確認(rèn)和司法解釋確認(rèn)之前，在每次具體的主張中都需要法官進(jìn)行反復(fù)確認(rèn)，同案不同判的情形也就更容易出現(xiàn)了。只有經(jīng)法院對(duì)“隔代探望權(quán)”進(jìn)行司法確認(rèn)之后得出肯定性結(jié)論，才能在該案中賦予司法保護(hù)。法院在類似案件中必須重新確認(rèn)，權(quán)利確認(rèn)的過程和依據(jù)或許又有不同。一般來說，如果現(xiàn)存的法定權(quán)利類型無法涵蓋該權(quán)利，顯然也就不能被司法解釋確認(rèn)的準(zhǔn)權(quán)利類型涵蓋，換句話說，就現(xiàn)有的權(quán)利體系來看，該權(quán)利既不是法定權(quán)利類型也不是準(zhǔn)權(quán)利類型，便可認(rèn)為利益的非類型化檢測(cè)階段成功通過，能夠進(jìn)入下一步的利益正當(dāng)性檢測(cè)。綜上，“隔代探望權(quán)”可以通過利益非類型化檢測(cè)。

最后，利益正當(dāng)性檢測(cè)是關(guān)于“隔代探望權(quán)”是否值得保護(hù)的核心要件，屬于對(duì)利益的可訴性的實(shí)質(zhì)性判定。該合法利益是否違背公序良俗、損害公共利益，系判定侵害合法利益是否構(gòu)成侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)。允許（外）祖父母對(duì)孫子女的探望，有利于促進(jìn)家風(fēng)建設(shè)，維護(hù)家庭穩(wěn)定，與公序良俗、社會(huì)公德相符，是對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的尊重，對(duì)于弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀和中華傳統(tǒng)家庭美德，具有重要意義。因此，“隔代探望權(quán)”具有利益正當(dāng)性，是值得保護(hù)的。既然“隔代探望權(quán)”是有利益正當(dāng)性的，那么其保護(hù)也是有必要性的。利益的保護(hù)必要性檢測(cè)的判定過程相對(duì)其他步驟更簡(jiǎn)單，因此，筆者認(rèn)為，將利益保護(hù)正當(dāng)性檢測(cè)和利益保護(hù)必要性檢測(cè)合二為一，并無不妥之處。但是合并不意味著舍棄，利益保護(hù)必要性檢測(cè)的意義在于對(duì)利益正當(dāng)性檢測(cè)結(jié)論的確認(rèn)，這是必不可少的。從實(shí)體法上看，系將準(zhǔn)權(quán)利地位賦予相關(guān)利益，使其在具體案件中能夠得到與法定權(quán)利同等的保護(hù)機(jī)會(huì)；從程序法上看，系承認(rèn)該權(quán)益，并依照權(quán)利保護(hù)的相關(guān)程序規(guī)定，賦予其在程序上的權(quán)利保護(hù)和責(zé)任承擔(dān)的合理性與正當(dāng)性。