讓法律對話自由

賀樹奎

澳門科技大學法學院，澳門 999078

自由為人民所喜愛，也為憲法和法律所尊重和保障。本文擬就“讓法律對話自由”進行探討。

一、律師的角色

自1949年以來，我國的律師角色定位發生幾次變更，在不同的發展階段，律師的社會角色也不盡相同。1980年施行的《律師暫行條例》將律師的角色定位在國家的法律工作者。1990年代初期，國家開展“兩不四自”的律師管理工作改革，全國各地的律師事務所逐漸和當地的司法行政機關脫鉤，從原來的國辦事務所轉變為合伙制事務所。1996年《律師法》肯定改革成果，規定律師屬于依法向社會提供法律服務的執業人員。律師在實踐中被視同為中介服務人員。2007年修訂的《律師法》更改了律師的角色定位：（1）依法取得律師執業證書；（2）接受委托或者指定；（3）為當事人提供法律服務；（4）維護當事人合法權益；（5）維護法律正確實施；（6）維護社會公平和正義。新的規定揭示了律師工作的三重屬性，即客戶代表、司法擔當以及公益追求，將律師與客戶之間關系置于律師角色的基礎位置。孟德斯鳩有言，自由是在法律許可的范圍內任意行使的權利。律師維護當事人的合法權益，即在維護當事人的自由。

二、自由在民商事案件中的實現

民事訴訟中有原告和被告，在商事仲裁中有申請人和被申請人，簡便起見均述稱原告、被告。僅以合同糾紛為例來探討自由在民商事案件中的實現。

（一）原告自由的實現

不訂立及與誰訂合同、合同內容怎樣確定、是否協議變更補充及解除合同、以及違約責任和爭議解決方式怎樣安排等等，當事人可以自愿約定；對涉外合同，當事人還可以約定解決爭議所適用的法律等。因合同是當事人自愿協商的結果，原告要求被告履行合同即是實現原告訂立合同的真實意愿，合同得以履行即實現了原告的合同自由。

自愿仲裁原則是仲裁法的最基本的原則，是我國仲裁制度建立的基礎。通過仲裁解決糾紛，必須具有雙方當事人訂立的仲裁協議。當事人可以自主約定將哪些糾紛交付仲裁解決，既可以將因合同發生的或者與合同有關的所有爭議均交由仲裁解決，也可以約定將其中的某一項或某幾項爭議提交仲裁。當事人還可以約定仲裁的審理方式、開庭形式等有關事項。

當事人有權處分自己的實體權利和程序權利。如果當事人在合同中訂立有仲裁條款或以其他書面形式在糾紛發生前或糾紛發生后達成請求仲裁的協議，一方起訴的，人民法院一般不予受理。當事人要求通過仲裁方式解決糾紛的意愿因仲裁協議的訂立而發生法律約束力，仲裁協議可以保障合同糾紛通過仲裁的方式解決，原告通過仲裁解決的目的得以實現，即實現了原告選擇爭議解決方式的自由。

（二）被告自由的實現

依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。《法學階梯》中也說，人在債的關系成立以前，行為自由，不受別人意思限制，而在成立債的關系以后就好像被戴上了鎖鏈，行動受到限制，而會感覺到別人對自己的管束。與原告立場相悖，被告往往駁斥原告的爭議選擇方式、法律適用以及實際履行的主張。如果被告答辯成立，即可掙脫法鎖，重獲自由。

仲裁協議是仲裁的基石。當事人沒有達成仲裁協議或仲裁協議被認定為無效或者被撤銷的，均屬沒有仲裁協議，當事人不可以提交仲裁解決糾紛。如果當事人不希望提交仲裁，通常需要否決仲裁協議的效力。仲裁協議無效了，當事人即可掙脫強制仲裁的枷鎖，重獲自由，可以通過法院訴訟的方式解決糾紛。

合同糾紛經由仲裁裁決，而當事人不服意欲廢棄，就得申請撤銷或不予執行仲裁裁決。我國法律視仲裁裁決是否為“涉外仲裁機構”的裁決而規定了不同的撤銷或不予執行事由，僅當裁決符合法定事由之一項或多項之時，方可被撤銷或者不予執行。仲裁裁決被不予執行或者撤銷的，當事人可以重新訂立仲裁協議提交仲裁，也可以直接向人民法院起訴。

如果仲裁裁決不是由中國的仲裁委員會作出的，當事人向人民法院申請承認和執行的，若該裁決不是法律規定的“國外仲裁機構的裁決”，即涉及欠缺法律上的依據被人民法院接納。如果案涉裁決構成法律規定的“國外仲裁機構的裁決”，但其作出地所在國與我國之間沒有條約關系，又不能就此確定有互惠關系，該裁決也不可以得到人民法院的承認和執行。

如果案涉仲裁裁決構成法律規定的“國外仲裁機構的裁決”，且其作出地所在國與我國有條約關系或者可以就此確定有互惠關系的，如果被告能夠排除人民法院的受理或者能夠證明有應當拒絕承認和執行的任一或者多個情形的，即可將該等仲裁裁決排除在人民法院之外，被告亦可掙脫困擾、重獲自由。

盡管當事人有約定適用某一外國法律，但是我國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。如果當事人對此等合同約定適用某一外國法律，不發生適用該外國法律的法律效力。被告主張排除該外國法律適用的，當獲人民法院支持，被告自不必受該外國法律約束和困擾，可以中國法律解決糾紛。

一份合同是否可以實際履行受限于許多因素，如：是否沒有依法成立、是否附條件或者期限、是否具有效力待定的情形、是否具有無效的情形、是否具有可變更或者撤銷的情形、是否具有不得要求實際履行的情形以及原告起訴是否超過訴訟時效期間等等。被告方面證實前述任一情形成立的，均可以排除原告要求實際履行的主張，被告即可不受履行條款的約束。

法律面前人人平等，有權利即有救濟，有起訴即有答辯，相輔相成，相生相克。原告有起訴的自由，被告有答辯的自由。無論是原告的起訴還是被告的答辯均由法律所保障，無論是原告實現自由還是被告實現自由都依賴法律的正確實施。

三、自由在行政案件中的實現

行政訴訟制度旨在解決行政爭議，維護行政相對人的合法權益，依法監督行政機關行使職權的行為。行政訴訟當事人的自由僅限于公民、法人和其他組織。如米塞斯所言，Liberty is always freedom from the government/自由向來就是免于政府的干預。

公民、法人或者其他組織認為自己的合法權益受到行政機關及其工作人員的行政行為侵犯的，可以依照現行《行政訴訟法》的規定向人民法院提起行政訴訟，法院經過審理認為訴訟請求成立的，公民、法人和其他組織維護自己合法權益的目的即得以實現，行政機關得以依法行政，法律得以正確實施，公民、法人或者其他組織的自由即得以實現。

四、自由在刑事案件中的實現

無論是刑事強制措施還是刑罰，無不關涉犯罪嫌疑人和被告人的自由，該等自由是不言而喻的。根據現行《刑事訴訟法》第三十七條，辯護人的責任在于，根據事實和法律提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的材料及意見，維護其訴訟權利及其他合法權益。不同的階段，律師工作內容不同，在偵查階段，可以提出不應當追究犯罪嫌疑人刑事責任的材料和意見，偵查機關撤銷案件的，犯罪嫌疑人即排除困擾重獲自由。律師在審查起訴階段可以提出應當不起訴或者可以不起訴的材料和意見，人民檢察院作出不起訴決定的，犯罪嫌疑人即排除困擾重獲自由。在審判階段，律師可以提出依據法律認定被告人無罪的或者事實不清、證據不足的材料和意見，人民法院作出無罪判決的，被告人即排除困擾重獲自由。

五、人人自由則各得其所

《聯合國憲章》將“增進并激勵對于全體人類之人權及基本自由之尊重”作為聯合國的宗旨之一部分。《世界人權宣言》亦將“人人生而自由”規定在第一條。《關于律師作用的基本原則》第十四條規定，律師在保護委托人權利與促進維護正義的事業中，應當努力維護本國法律和國際法承認的人權與基本自由，并且都要根據法律和行業的公認準則與職業道德，自由、勤奮的開展行動。律師的責任在于在一個個具體鮮活的案件中，根據法律和行業的公認準則與職業道德，自由、勤奮的開展工作，維護當事人的合法權益，推動自由得以實現。人人自由，則各得其所。