專利侵權(quán)引入懲罰性賠償制度的思考

司佩杰

中科寒武紀(jì)科技股份有限公司，北京 100191

一、引言

隨著經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的發(fā)展，高新技術(shù)（例如人工智能、5G、物聯(lián)網(wǎng)等）愈發(fā)呈現(xiàn)出向知識(shí)密集型的特點(diǎn)，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也顯得愈發(fā)重要。但由于我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)成本低、維權(quán)成本高等客觀情況，因此企業(yè)對(duì)于加大專利侵權(quán)的懲罰力度，遏制侵權(quán)行為的呼聲也越來越高，完善專利法規(guī)以加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度成為迫切的需求。

近年來，國(guó)家也在積極的修訂專利法以滿足知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的需求。2012年國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局公布在《中華人民共和國(guó)專利法修改草案（征求意見稿）》中提出引入專利侵權(quán)的懲罰性賠償制度，通過法律修改呼應(yīng)需求。2019年1月4日，《中華人民共和國(guó)專利法修正案（草案）》（本文以下簡(jiǎn)稱“2019版修正案”）在經(jīng)過第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)審議后，在全國(guó)人大網(wǎng)公布，向廣大社會(huì)公眾征求意見。2019版修正案的第七十二條中明確規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對(duì)故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予十萬元以上五百萬元以下的賠償”①。

此外，為了鼓勵(lì)創(chuàng)新，強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，2019年12月22日，中共中央、國(guó)務(wù)院《關(guān)于營(yíng)造更好發(fā)展環(huán)境支持民營(yíng)企業(yè)改革發(fā)展的意見》（以下簡(jiǎn)稱《保護(hù)意見》）明確，要建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度，加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度②。從《保護(hù)意見》的出臺(tái)和專利法修正案可以看出，我國(guó)高度重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)以及加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的決心。

二、專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?/h2>

懲罰性賠償，顧名思義是對(duì)侵權(quán)人進(jìn)行超出實(shí)際損害賠償額的額外賠償，以懲罰或震懾侵權(quán)人。自2012年提出引入懲罰性賠償制度起，其爭(zhēng)議就一直存在。有些持反對(duì)意見的人從傳統(tǒng)民法的角度出發(fā)認(rèn)為，與刑法主要著眼于懲罰不同，民法主要著眼于損害賠償，繼而強(qiáng)調(diào)引入懲罰性賠償制度帶來的負(fù)面效應(yīng)。還有些反對(duì)意見認(rèn)為，專利法中引入懲罰性賠償制度與專利法鼓勵(lì)創(chuàng)新的立法本意相違背，懲罰性賠償制度中的“故意侵權(quán)”的表述會(huì)是創(chuàng)新主體對(duì)專利文獻(xiàn)望而卻步，其與專利法“以公開換保護(hù)”，以鼓勵(lì)和激發(fā)創(chuàng)新的立法本意相違背。筆者認(rèn)為，從專利自身的特點(diǎn)出發(fā)，結(jié)合知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系的發(fā)展等因素，在專利侵權(quán)中引入懲罰性賠償制度都是必要的。

（一）專利的自身的特點(diǎn)是引入懲罰性賠償制度的主要因素

首先，專利制度的特點(diǎn)在于“以公開換保護(hù)”，權(quán)利人通過充分公開其技術(shù)實(shí)現(xiàn)來獲得一段時(shí)間內(nèi)的技術(shù)壟斷。公眾有條件在不經(jīng)過專利權(quán)人許可的情況下，不付出創(chuàng)造性勞動(dòng)就可以從公開的專利說明書中習(xí)得專利技術(shù)并實(shí)施專利。也就是說，侵權(quán)人能夠通過實(shí)施專利權(quán)人的專利技術(shù)而避免高額的研發(fā)投入，以較低的成本獲得與專利產(chǎn)品相當(dāng)?shù)那謾?quán)產(chǎn)品，從而搶占專利權(quán)人的市場(chǎng)份額，給專利權(quán)人帶來難以預(yù)料的損失。

其次，傳統(tǒng)民法的“填平”原則也不能給侵權(quán)人帶來的相當(dāng)?shù)膽徒浼罢饝亍Ｓ捎趯＠麢?quán)的無形性和侵權(quán)舉證難度高等問題，例如專利權(quán)人要承擔(dān)侵權(quán)行為可能帶來的市場(chǎng)份額降低的成本、搜集侵權(quán)證據(jù)的成本、訴訟失敗的風(fēng)險(xiǎn)等一系列的成本和風(fēng)險(xiǎn)。侵權(quán)人往往會(huì)存在僥幸心理，如果專利權(quán)人抓不到侵權(quán)人的把柄，那侵權(quán)人就撿著了，侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)及成本都較低。而且，專利權(quán)具有無形性，專利侵權(quán)與一般的民事侵權(quán)不同，專利權(quán)一旦遭到侵害，將難以恢復(fù)原狀。因此，基于“填平”原則確定的損害賠償金額難以彌補(bǔ)專利權(quán)人的損失。

基于專利自身存在上述特點(diǎn)，這樣就需要通過懲罰性賠償制度給專利權(quán)人一定的彌補(bǔ)，同時(shí)達(dá)到懲戒及震懾侵權(quán)人的目的，以期通過加大懲罰力度，使得侵害者望而卻步。

（二）懲罰性賠償可以促進(jìn)專利成果轉(zhuǎn)化，鼓勵(lì)創(chuàng)新，其并未違背專利法的立法本意

懲罰性賠償可以激勵(lì)當(dāng)事人通過許可使用的方式行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)，鼓勵(lì)創(chuàng)新。許多研究已經(jīng)證明，從經(jīng)濟(jì)分析的角度來看，懲罰性賠償可以通過預(yù)防未經(jīng)授權(quán)的使用對(duì)社會(huì)公眾產(chǎn)生正向激勵(lì)，促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的授權(quán)使用，有效驅(qū)動(dòng)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)的協(xié)商行為③。由于懲罰賠償制度的建立，創(chuàng)新主體未經(jīng)授權(quán)使用專利的故意行為往往會(huì)面臨高額的賠償，因此會(huì)驅(qū)使創(chuàng)新主體向?qū)＠麢?quán)人尋求專利的授權(quán)許可或交叉許可等協(xié)商行為，以避免可能侵權(quán)訴訟以及三到五倍的賠償金額。而社會(huì)公眾積極尋求專利授權(quán)的行為恰恰可以激活專利技術(shù)的應(yīng)用，推進(jìn)技術(shù)發(fā)展和進(jìn)步，這也是專利法鼓勵(lì)和激發(fā)創(chuàng)新的立法本意。可見，引入懲罰性賠償制度是從促進(jìn)專利成果的轉(zhuǎn)化的角度深化了專利法立法本意。

（三）引入懲罰性賠償制度是專利法的隱含條款的顯性化

我國(guó)現(xiàn)行《專利法》第65條中規(guī)定：“權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定一萬元以上一百萬以下的賠償”④。其中，侵權(quán)行為的性質(zhì)主要是指故意還是過失侵權(quán)⑤。可見，法院在確定法定賠償數(shù)額時(shí)，已經(jīng)考慮了侵權(quán)行為的性質(zhì)等因素。如侵權(quán)人存在故意侵權(quán)等惡意侵權(quán)行為，法院可以在自由裁量的范圍內(nèi)判決較大的損害賠償金額。也就是說，我國(guó)現(xiàn)行專利法中實(shí)際上已經(jīng)隱含了懲罰性賠償?shù)膽?yīng)有之義。但由于現(xiàn)行法律條款的規(guī)定比較模糊，有必要在專利法中通過明確的條款予以寫明，以更明確司法適用。

（四）專利侵權(quán)中引入懲罰性賠償制度是完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系的需要

目前，我國(guó)已經(jīng)相繼在《商標(biāo)法》和《反不正競(jìng)爭(zhēng)法》中明確了懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)條款固定。例如，我國(guó)《商標(biāo)法》中第63條第1款中規(guī)定：“對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額”⑥。在《專利法》中引入懲罰性賠償能夠完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系中立法的一致性和統(tǒng)一性。

（五）專利侵權(quán)中引入懲罰性賠償制度并不違背民事侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定

民事侵權(quán)責(zé)任主要著眼于損害賠償，但其并不排除有的責(zé)任形式具有懲罰性。民事責(zé)任的補(bǔ)償功能是通過補(bǔ)償民事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的，而預(yù)防和評(píng)價(jià)功能則是通過懲罰性民事責(zé)任完成的⑦。在專利法中引入懲罰性賠償制度并不違背傳統(tǒng)民法。

三、關(guān)于懲罰性賠償制度的修訂建議

（一）如上文所示，懲罰性賠償?shù)倪m用在于故意侵權(quán)的認(rèn)定，而現(xiàn)在的專利法修正案中并未明確故意侵權(quán)的含義及判定標(biāo)準(zhǔn)，這可能會(huì)帶來司法判定過程中的混亂或?yàn)E用。當(dāng)然，懲罰性賠償制度也可能因?yàn)槠潆y以適用而在司法實(shí)踐中被棄用，這就失去了立法的意義，也達(dá)不到立法的目的。鑒于此，建議在懲罰性賠償制度中明確故意侵權(quán)的含義及判定標(biāo)準(zhǔn)。必要時(shí)，可以列舉的方式給出故意侵權(quán)的常見形式，并增設(shè)相應(yīng)的兜底條款。

同時(shí)，懲罰性賠償制度中明確規(guī)定了懲罰性賠償?shù)倪m用需考慮侵權(quán)行為的情節(jié)，但未明確何種情況屬于情節(jié)嚴(yán)重。因此，筆者建議在懲罰性賠償中進(jìn)一步明確情節(jié)嚴(yán)重的情況。必要時(shí)，可以舉例說明情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)行為。

（二）筆者認(rèn)為，故意侵權(quán)的認(rèn)定與賠償數(shù)額的確定為兩碼事，可按照兩步驟的方式分開確定，其中，兩個(gè)步驟不分先后：

步驟一，按照專利權(quán)人的侵權(quán)損失、侵權(quán)人獲得的利益、專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)中一種確定損害賠償金額。當(dāng)專利權(quán)人的侵權(quán)損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型和侵權(quán)行為的情節(jié)等因素，確定法定賠償數(shù)額。

步驟二，確定侵權(quán)行為的性質(zhì)和侵權(quán)情節(jié)。若侵權(quán)行為為故意侵權(quán)，則可以確定侵權(quán)人的懲罰性賠償數(shù)額。而法律規(guī)定的一倍以上五倍以下的賠償數(shù)額具有較大的自由裁量空間，此時(shí)侵權(quán)情節(jié)的嚴(yán)重與否可以作為確定賠償數(shù)額的一個(gè)關(guān)鍵因素。因此，在侵權(quán)行為為故意侵權(quán)，且侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重的，可以在步驟一確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。

（三）針對(duì)創(chuàng)新主體為規(guī)避故意侵權(quán)而選擇無視專利文獻(xiàn)的鴕鳥策略，可以在懲罰性賠償制度參照美國(guó)專利法的相關(guān)判例確定“故意視而不見”也可能構(gòu)成故意侵權(quán)的相關(guān)條款。此種情況下，創(chuàng)新主體雖然選擇了不監(jiān)控、不檢索、不閱讀相關(guān)的專利文獻(xiàn)，但并不能規(guī)避其故意侵權(quán)別人專利權(quán)的可能性。也就是說，創(chuàng)新主體很可能從專利文獻(xiàn)以外的其他途徑獲知專利權(quán)人的專利技術(shù)，并實(shí)施該專利技術(shù)，且創(chuàng)新主體清楚地知道其實(shí)施行為可能會(huì)侵權(quán)專利權(quán)人地專利技術(shù)。專利法也需對(duì)此種明知自己的行為可能侵權(quán)專利權(quán)人的專利權(quán)的行為進(jìn)行規(guī)制及懲罰。

注釋：

①《中華人民共和國(guó)專利法修正案（草案）》第72條[EB/OL]．http://scjg.sx.gov.cn/art/2019/2/22/art_1628905_30447030.html，2020-03-01．

②《關(guān)于營(yíng)造更好發(fā)展環(huán)境支持民營(yíng)企業(yè)改革發(fā)展的意 見》[EB/OL]．http://www.gov.cn/xinwen/2019-12/22/content_5463137.htm，2020-03-01．

③王利明．論我國(guó)民法典中侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)則[J]．政治與法律，2019（8）．

④《中華人民共和國(guó)專利法》第65條第2款．

⑤尹新天．中國(guó)專利法詳解（第2版）[M]．知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2012：565-571．

⑥《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第63條第1款．

⑦姜廣瑞．懲罰性賠償在專利侵權(quán)損害賠償中的引入及使用[J]．人民司法，2018（25）：92-96．