國外PPP法律規制比較及對中國的啟示

摘 要：PPP是公私合作的大框架，從PPP興起以來，各國紛紛通過各種形式建立了PPP法律規制體系，包括PPP法、政府采購法、特許經營法等各種形式。作為PPP的起源國，英國的PPP發展規范繁榮，其對于PPP法律規制主要采用了將PPP納入公共采購法中;德國采用了保持原有法律體系，對原有的條款進行廢、修、增;日本則是在引進英國PPP具體模式PFI的基礎上結合國情出臺PPP法。文章通過借鑒英、德、日三個國家在法律體系、監管機構、爭議解決三個方面的PPP法律規制并結合我國實際情況，得出對于中國目前PPP發展在法律規制方面的啟示與完善建議。

關鍵詞：PPP;法律規制;監管機構;爭議解決

一、引言

根據全國PPP綜合信息平臺項目管理庫發布的數據表明，截止至2019年8月31日，全國入庫項目有9170個，入庫項目金額達到138522.16億元，其中涉及到包括能源、交通運輸、水利建設、醫療衛生、教育、養老等十八個領域。[1]針對以上數據結合2017年到2018年國家針對PPP進行了一場大規模的清庫運動，可以得知目前我國的PPP項目雖然數量多、范圍廣，但質量差、效率低。國家進行PPP清庫，清退了大部分不符合規定項目的同時，更是正本清源，為今后入庫PPP質量高、規范PPP市場踏出了有力的一步。

在法律體系方面，2014年起從中央到地方先后制定了《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》、《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》等幾百個法律文件。特別是最新出臺的于2019年7月1日開始施行的《政府投資條例》與《發改投資規〔2019〕1098號》，在一定程度上規范了PPP項目。但是由于目前國內的PPP項目主要由財政部與發改委共同推進，雙龍治水局面出現，相當多的政策文件相互矛盾、甚至出現某方面空白，導致PPP項目在實踐中尋找法律依據來操作較為困難。[2]

二、英國PPP法律規制

20世紀80年代，當時的英國政府由于履行政府職能，提供公共產品與服務而面臨著巨大的財政壓力。于是當時英國首相撒切爾在許多基礎設施領域大力推行私有化以期望減輕政府財政壓力。[3]英國成為首個提出并運用PPP模式的國家。作為PPP模式的先行者與發起者，英國的PPP發展有著極其獨特的魅力，為公共部門與私人部門在提供公共服務與產品方面的合作架起了一座橋梁，引得世界各國紛紛效仿PPP模式。英國PPP模式發展如此繁榮，離不開其優秀的PPP法律規制。英國并沒有針對PPP進行專門統一的立法，而是采取法律文件和合同范本相結合的方式對PPP模式進行規制。其法律文件主要是英國將歐盟的政府采購指令轉化成自己國內的政府采購法，并以政府采購法為核心，結合國內的《公共合同法》等一系列規制政府采購的法律文件用以規制PPP項目。[4]合同范本主要是由財政部發布的《PF2標準合同文本》，該合同范本中包含合同期限、所有權變更、服務與服務開始、維修保養服務、到期和終止調查、保險、融資等各個方面具體的條款。對于PPP模式在實踐中的具體運用起著極好的規制作用，且該標準合同文本中存在著強制適用的條款和選擇適用條款，強制適用條款未經財政部的批準不得隨意修改。這樣的合同文本有著統一規制和穩定適用PPP模式的特征，有利于其國內PPP模式的榮盛發展。

在監管機構方面，英國選擇以財政部為中心。為了使得PPP模式更好的推行，早期英國在財務部內部設立工作小組，負責PPP項目實施中的具體事宜，包括融資、合同文本、法規政策相關的內容。之后又設立PUK公司與OGC，PUG是一個擁有PPP專業知識的機構，主要負責給公共部門提供專業的建議。[5]OGC的職能主要是接替工作小組的工作，包括負責PPP相關的法規政策的制定、實施、監督等，有力的解決了英國PPP發展過程中出現的政出多門、相互矛盾、職能交叉等問題。[6]

在爭端解決方面，英國在《PF2標準合同文本》中明確了采用首先雙方友好協商解決爭議，并在一定期限內雙方達成一致解決爭議;其次若協商不成或是不愿意協商，即進入下一個程序由雙方指定專家，由專家進行裁決;最后雙方對專家的裁決不滿意或是不服，可以提起訴訟或是交由仲裁解決爭議。英國在合同文本中明確的爭端解決方式是一種多層次的爭端解決機制，啟動下一個程序之前必須要經過前一個爭端解決程序。

三、德國PPP法律規制

德國在20世紀80年代末才引入PPP這個外來概念，其后通過一系列的改革使其適應國內的發展。在法律體系方面，德國頒布了《公私合作促進法》，并以此為依據，進行一系列法律修訂與調整。主要是以原來的法律法規為核心，對于不適應PPP發展的條文進行修改或廢除，對于PPP某些方面現有法律并未規定的，加以明確。例如，德國將《政府采購條例》、《投資法》、《稅法》等法律中已有的阻礙PPP模式發展的原則、條文、制度等進行了大量修改。[7]其中最為影響深遠的是在《政府采購條例》中引入了競爭性談判制度，該制度的引入，對于復雜性的政府采購有著不可小覷的積極作用。

在監管機構方面，德國主要由財政部與PPP中心共同監管。財政部主要負責政府內部的PPP 監管，以及各州之間的協調。德國在中央、中央部委內、地方都分別設置PPP中心，在各自的職權范圍內進行PPP的監管。形成了不僅有中央的統一領導，而且地方不失自主與活力的一套系統的先進的PPP監管體系。

在爭端解決方面，由于德國對于PPP協議的法律性質采用的是二階段理論，即以PPP協議簽訂時間為分界線，將PPP協議的法律性質定性為“行政處理—民事合同”或“行政處理—行政合同”。在對PPP協議此種定性的基礎上，根據不同階段與不同性質的協議所產生的爭端去選擇訴到行政法院或是普通法院。

四、日本PPP法律規制

20世紀90年代日本引入PPP模式，此后PPP模式在日本發展得極其旺盛，不僅極大的提高了日本公共產品或服務的質量和效率，而且對于減輕政府財政壓力起著不可忽視的作用。對于外來PPP的模式在日本不僅使之水土相符，且其發展成為各亞洲國家學習的榜樣，究其原因離不開日本對于PPP高度完善、精確與發達的法律規制。

在立法方面，日本針對PPP進行了一系列的專門立法。從準備、采購、執行、移交，PPP項目所涉及到的各個方面都有非常明確細致的規定，并輔以立法監督、風險分擔、信息公開和公眾參與，使之運行順暢。[8]更是對PPP項目的目的、社會資本的選擇、融資方式、PPP項目的具體流程、招投標程序、風險分擔、物有所值評估等方面進行了完善系統的規定。

在監管機構方面，日本從有專業知識和經驗的人中選舉委員，組成PFI推進委員會負責PPP項目的咨詢和提出建議的工作，且對于PPP項目的私人部門和PPP項目的實施進程有調查的義務。PFI推進委員會還負有向行政長官提出專業的意見和建議、與私人部門溝通，聽取其意見、研究域外PPP法律規制等義務。之后日本又設立了一個直接對內閣負責的PFI推進會議制度，其主要職責是對PFI推進委員會提出的關于基本原則方針的調整、法律法規的修改、PPP改革等報告進行審議和決策。[9]對于中央和地方的權責分工問題，日本還專門制定了《監管指南》來解決監管不統一，分工不具體等監管過程中出現的問題。

在爭端解決方面，日本采用的是注重事前風險的預防，將有可能發生的爭議盡可能的在事前進行責任分工，將爭端風險控制在事前階段。

五、英國、德國、日本法律規制特點比較分析

英國、德國、日本以上三個國家，都根據其歷史、文化、社會與經濟發展等背景情況發展出了一套適合其本國的PPP法律規制體系。兩大法系呈現出來的PPP法律規制更是有所不同。

英國為典型的英美法系國家，PPP在英國并沒有專門的立法，其強調的是以政策為引導，將其納入公共采購法律體系中進行規制。[10]其在監管部門方面不僅重視政府的監督而且也納入了社會的監督。在爭端解決方面更是體現了先進性。[11]德國、日本是典型的大陸法系國家，主要是以固定的成文法形式進行規制，德國對于PPP的規制采取的是以原來的法律法規為核心，對于不適應PPP發展的法律法規進行廢除或調整。日本則是在學習英國的基礎上，結合國內的實際情況，采取了專門立法的形式進行規制。

英美法系下的PPP法律規制以政策為引導具有較強的靈活性，能夠更快的適應市場的發展。大陸法系下的PPP法律規制體系，以政府用固定的法律條文進行指導，其更為規范與嚴格。兩種法律體系下的PPP法律規制各有利弊，主要以本國適應何種模式發展為前提。

對于上訴列舉的英國、德國、日本三個不同國家，對于PPP法律規制方面其共同的特點之一，是主管部門都有財政部。主管機關都是財政部為核心，主要是因為國家的財政部擁有財政方面的優秀人才，不僅具備財政方面的專業知識和有著豐富的經驗，而且財政部對于政府的財政預算與使用方面有著天然的優勢。最后財政部還有著應對PPP復雜的資金安排的處理能力。所以財政部對于推進PPP的發展有著不可替代的作用。

六、國外PPP法律規制對中國的啟示

在法律規范體系方面，從研究發展PPP較為優秀的英國、德國可以得知，其并沒有針對PPP模式進行專門立法，但是其國內PPP的發展，絲毫未受到沒有專門PPP立法所影響。因此我國目前阻礙PPP發展的首要原因并非是對于PPP有無專門立法。國內想要發揮PPP應有的優勢，規范PPP市場，建立健全完善的法律規范體系，必須要找準問題的關鍵點，有正確的出發點與落腳點。

首先立足于現有的法律規范體系，我國的法律規制形式與英國有許多相似之處。[12]因此從上文中提到的英國與德國法律規范體系并結合中國實際可以得出一些啟示。國內對于法律規范體系要做的第一步是暫且將出臺專門PPP法的討論緩一緩，學習德國PPP法律規范體系，立足于現有的體系，將現有的能夠規制PPP的法律法規政策文件整理清晰，修改不適合PPP發展的條文，刪除互相矛盾的條文，補足PPP法律規制的空白。學習英國的標準合同文本，在合同指南方面減少原則性的條文，將合同指南指導性條文規定更加具體與詳細，并將財政部與發改委出臺的合同指南進行統一規范，防止由于政出多門而出現的在實踐難以選擇適用的問題。

其次國家可以加大培養PPP專業人才的力度，成立由專業人才組成的PPP小組。一方面配合財政部與發改委將現存的能夠規制PPP的相關法律法規政策文件，進行系統的梳理。另一方面事前審查PPP項目的規范性、參與者的資格、招投標、融資等PPP項目涉及的各方面的專業問題。嚴格控制PPP市場的門檻，規范PPP市場。

最后在爭議解決方面，在明確PPP爭議解決途徑之前，必須要有一個清醒的認識即PPP更像是一場婚姻，而不僅僅是一場婚禮。婚禮就在短時間內能夠完成，而婚姻是長時間的經營與磨合。一個PPP項目少則幾年多則數十年。其間難免產生糾紛，若產生糾紛后直接采用訴訟或是仲裁這種嚴肅的對抗模式，無論是對政府方與社會資本方，還是工程本身都是一種毀滅性的打擊。因此對于PPP的爭議解決途徑，不應該將重點首先放在討論合同屬性是歸于民事還是行政上。而是考慮采取一種與離婚相類似的爭議解決程序。對于爭議，先組織調整，將調解作為爭議解決的前置程序，并爭取在調整中達成合意。其次，由于PPP模式極其專業與復雜，若是前置程序的調整未能達成合意，即交由專家來裁決。最后，若是對于專家的裁決不服，那么訴訟或是仲裁將成為最后的救濟手段。這樣的爭議解決途徑能更好的保障PPP市場的穩定，能有效又溫和的防止這場PPP婚姻的破裂，維護了社會的穩定。

參考文獻

[1] 2018年全國PPP項目年度報告，中策大數據工程項目信息及招標采購信息網https：//www.china0001.com.cn/news/139.html，訪問時間2019.11.16.

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[12] 高峰. 政府與社會資本合作（PPP）激勵監管模式研究[D].西南政法大學，2017.第11頁.

作者簡介：唐欽欽 1994 女 澳門科技大學 碩士研究生 民商法方向