論國際稅收分配的再平衡
——對“價值創造地征稅”原則的反思與解釋

朱 望

(華東政法大學，上海 200042)

一、數字經濟的稅收挑戰

(一)數字經濟的價值創造模式

數字經濟是信息和通訊技術(ICT)轉型過程帶來的產物。ICT的革新使得科技變得更加廉價、更具影響力、更為標準化，在經濟的各個流程中不斷優化商業流程和激勵創新。[1]數字經濟已然形成潮流，但其并不是獨立的經濟形態，而只是融入經濟的各個領域，促使或者加劇經濟特性的發展。

數字經濟使零售業的場景擴展至線上網絡，客戶可以在網上完成商品的瀏覽、對比、下單、支付等環節。在更多滿足需求側的便利性、多樣性等要求的同時，作為供給側的生產者和銷售者得以更加容易和全面地獲取客戶數據，分析客戶需求并有針對性地投放廣告和服務。這對促進商品的生產和流通意義重大。對于制造業，產品的設計研發、生產制造正呈現出對數字技術的極大需求。無線下載技術(OTA)賦予工業產品以生命，使其即使在交付使用后，也可以通過定期升級服務不斷得到完善。在交通運輸和物流方面，全球定位系統(GPS)等技術的運用使得車輛和貨物的位置可以被實時追蹤，針對車輛和貨物的系統化管理也大幅提升了運輸的效率，甚至車輛行駛信息本身就是具有商業價值的數據。數字經濟同樣也促進了教育的普及和發展，尤其是高等教育和職業教育領域，視頻課程、在線課程突破了課堂在時間和空間上的限制，為教育資源的公平配置提供可能。而在醫療領域，遠程診斷和遙控手術、電子化病歷信息管理成效頗豐，但泛濫的醫療和藥品廣告又令人膽寒。對于金融業，數字經濟的應用更是堪稱顛覆。盡管投資者和金融消費者仍然可以在券商、保險、銀行的線下網點實地辦理業務，但越來越多的人選擇在線的方式管理自己的財務資產、了解新的理財產品和進行在線交易。數字技術也使得金融產品的創設更為復雜和精妙，并由此產生了諸如高頻交易等的新型交易模式。

(二)數字經濟特性及對稅收框架的沖擊

數字經濟的特性伴隨著信息和通訊技術在經濟領域的運用而得到彰顯，也正是這些特性，對早先形成的國際稅收法律框架產生了巨大的沖擊。

流動性可以被視為數字經濟最顯著的特性，并且這種流動性與諸多要素相結合，共同影響著稅收法律的有效性。首先，數字經濟所高度依賴的無形資產具有流動性。數字經濟的核心價值和發展動力源自于對無形資產的投資、開發和利用。以專注電子商務、云計算和人工智能等業務的亞馬遜為例，其年度研發費用早在2016年就已經超過160億美元，占全年營業收入比例超過10%。同年，美國超過 70%的風險資本投向信息通信技術產業部門。[2]無形資產的轉移和流動往往會導致所有權與開發使用活動相分離。分離所帶來的利潤轉移已經引起了OECD等組織的高度關注。其次，數字經濟的用戶具有流動性。傳統商業活動往往僅在用戶進行跨界流動時才提供商品和服務，而在數字經濟的沖擊下，居住于A國的用戶可以通過網絡與B國生產者發生聯系，商品的交付和服務的提供形式也趨于多樣，這模糊了各國對銷售活動的管轄范圍。

數字經濟也表現出對用戶信息和數據的高度依賴。傳統意義上，商品經生產、銷售，在完成交付后即與企業徹底分割，并且每一用戶使用商品的過程各自獨立，互不影響。但在數字經濟全新的商業模式中，企業與用戶緊密相連。以社交網絡為例，一方面，用戶享用企業提供的平臺獲取資訊；另一方面，用戶的互動內容本身也成為企業所提供的產品和服務的一部分，用戶發表或轉載的內容也是其他用戶所期待從社交網絡平臺獲得的。從用戶那里搜集的信息和數據在相當一部分數字業務中發揮著極為顯著的作用，這些信息和數據既有由用戶直接提供的，也有經企業分析加工所獲的，但毫無疑問都是企業重要的商業資產，用戶是這類平臺類企業價值創造的核心群體。用戶的貢獻正在對國際稅收的分配標準產生影響。

(三)常設機構規則的失靈與應對

為避免對跨國所得的重復征稅，在各國稅收管轄權的協調問題上，OECD稅收協定范本和聯合國稅收協定范本都以“供應理論”為基礎，一致規定適用常設機構規則。“供應理論”認為，營業利潤來源于那些產生利潤的資源要素(資本和勞動)運作的場所。企業利潤包含兩個部分：一部分是所謂的權益資本的正常回報；另一部分則是企業從特定的競爭優勢條件中賺取的經濟利潤。其中，相應于權益資本的正常回報的這部分利潤的來源地應認定為資本的實際運作發生的地域，而消費市場并不被認為是能夠為企業創造價值的因素。至于經濟利潤的來源地，應該指向產生這部分利潤的地域租金的所在地。在OECD稅收協定范本中，根據常設機構規則，締約國一方居民從事企業經營活動所獲取的營業利潤，原則上應僅在納稅人的居住國課稅，盡管締約國另一方根據其國內稅法認定這種營業利潤是來源于其境內，也不能主張行使來源地課稅權征稅。但如果上述營業活動在締約國另一方境內構成常設機構存在，則締約國另一方有權對可歸屬于該常設機構范圍的利潤所得行使來源地課稅權征稅。[3]常設機構規則對稅收分配的判斷邏輯是將擁有固定營業場所并通過或授權其實施營業活動作為一國居民在另一國投入資本、從事勞動的標志，由于這些價值創造要素在投入他國創造營業利潤的過程中接受了市場地國政府提供的公共產品和公共服務，市場地國有理由認為其營業利潤來源于境內，并負有繳納所得稅的義務。而如果某企業在一市場地國不設有常設機構，即使其在居住國與該國發生了經濟聯系，也因聯結度的缺失而難以認定存在資本等要素的投入，該國就此失去對其營業利潤征稅的基礎。

在數字經濟到來之前，企業意圖直接面對他國市場，更加便利和快速地向他國消費市場提供產品和服務，就不得不建立常設機構。然而伴隨數字經濟的到來，越來越多的商品和服務被以數字化的形式傳輸給用戶，磋商談判、合同簽訂、單證制作和價款支付等交易環節也可以經網絡平臺完成，在市場地國的物理存在不再是跨國企業開展業務的必備條件。現行的常設機構原則在新興的經濟形態中失去了適用的空間。這也在一定程度上誘發了稅基侵蝕和利潤轉移的避稅行為。常設機構的門檻設置限制了來源地國對在該國提供數字化產品的跨國企業的利潤行使來源地稅收管轄權，同時，諸如蘋果、亞馬遜等跨國企業通過合同安排，將無形資產轉移到位于低稅率的避稅港的關聯實體名下持有，從而使位于避稅港的關聯企業能夠在現行的轉讓定價稅制下分配到高額的利潤份額，造成了營業利潤繞開跨國企業的居住地國而流向避稅港的情況，形成了“無歸屬國收入”。

為此，多個國際組織和國家意圖通過對常設機構原則的補充完善，將數字經濟的跨境所得在不加劇國際稅收分配失衡的前提下納入現有的國際稅收法律框架。但正如OECD在2015年《應對數字經濟的稅收挑戰》行動報告和2018年《數字化稅收挑戰的中期報告》中所承認的，數字經濟對稅收規則帶來的影響是復雜的，制定統一的數字化稅收方案難度極大，目前也難以提出能夠取得國際共識的解決方案。OECD也在《數字化稅收挑戰的中期報告》中提出采用臨時措施的讓步性選擇，但由于各方難以就臨時措施的正當性和合理性達成一致意見，臨時措施方案也被擱置了。

在此背景下，多個國家和地區開始了應對數字經濟稅收挑戰的理論探索。

二、現有國際稅收分配理論的反思

(一)“價值創造地征稅”原則的啟發

在《BEPS項目2015年成果最終報告》中，OECD開宗明義地提到，其應對BEPS的15項行動計劃都是旨在“確保利潤在經濟活動發生地和價值創造地納稅”[4]。盡管在涉及OECD/ G20 BEPS項目的所有出版物中，對于為何應該將價值創造作為在各國之間分配征稅權的基本原則，都無法找到相關的解釋。OECD也一直沒有試圖針對價值創造的相關要素和地點加以界定[5]，但這并不影響“價值創造地征稅”原則在保護稅基和證明稅收管轄權方面發揮作用。

“價值創造地征稅”原則也可以視作是對傳統國際稅收分配中“供應理論”的修正。如前文所述，在“供應理論”語境下，消費市場并不是為企業創造價值的因素之一。然而對于數字企業而言，其所提供的跨境業務通過市場參與和用戶的互動，獲取新的信息與資源，拓展了企業的業務并創造利潤。市場幫助企業以較低的邊際成本創造了新的價值，理應被認可為價值創造地。“價值創造地征稅”原則認為用戶是價值的創造者之一，市場是一項資本的增值因素。尤其在新興市場國家，如果不存在海量的潛在用戶或目標消費者，企業的跨境投資可能極為有限。企業在沒有實體存在的情況下，對跨境經濟活動的參與度由于用戶日趨活躍而得到提升，在此價值創造的過程中，市場所在地國可以主張與企業的居住地國分享稅基。

此外，由于避稅港基本無涉資本要素的價值創造，“價值創造地征稅”原則也從反面論證了通過合同安排向避稅港轉移利潤的不正當性。

“價值創造地征稅”原則無疑是國際稅收管轄權分配理論的一大進步，各國開始從“價值創造”的維度關注企業跨境經營中的應稅行為。誠然，不宜將市場力量等同于價值創造，但市場作為價值創造過程中不可或缺的因素，逐步成為改善國際稅收分配失衡狀態的要害所在。

(二)“用戶參與”理念的進階

在將目光投向數字企業經營業務的跨境市場之后，英國以市場的主體要素——用戶為突破口，探索更具明確性和可行性的國際稅收分配理論。

2017年11月，英國發布《公司稅收與數字經濟：立場性文件》，闡述了政府關于數字經濟給企業稅制帶來挑戰的看法及其解決方案。2018年3月，英國政府更新了這份文件。更新后的文件重申了數字化給稅收政策帶來的挑戰，特別是在企業稅收領域，一些商業模式的發展挑戰了政府對企業如何創造價值以及在哪里創造價值的理解。這些商業模式的價值創造有賴于用戶，而稅收制度顯然沒有跟上這種變化。[6]對此，英國政府表達了以下立場：首先，用戶參與是某些數字商業模式價值創造的一個重要方面，這具有多種表現形式，比如用戶提供內容或參與品牌等無形資產的創造和增值。其次，解決由此形成的稅收挑戰的首要選擇和最可持續的辦法是改革國際企業稅收框架，以反映用戶參與的價值。這也是OECD在制定多邊稅收協調方案上正在努力的，英國政府愿意協助相關方案的推廣和實施。再次，在各國尚未就前述方案達成共識的情況下，有必要考慮采取一定的臨時性措施，以緩解科技巨頭與傳統企業間稅負的不公平，以及損害企業稅收制度的可持續性和公眾可接受性的問題。

“用戶參與”被定義為用戶通過其參與和積極貢獻為某些類型的數字業務創造價值的過程。用戶參與所創造的價值至少在內容生產、深度交互、網絡效應和品牌貢獻四個方面有所體現。這四個方面展示了用戶的參與如何幫助企業從市場中獲取價值。

1.內容生產。內容生產是一些數字企業在線平臺的核心要素。視頻網站YouTube就是這類模式的代表，YouTube為用戶上傳和推廣原創音頻或視頻內容提供了平臺，盡管其主要營業利潤來源于該平臺的廣告銷售業務，但是影響其他企業在其平臺投放廣告的決定性因素并非來源于YouTube本身，而是用戶所生產內容以及由此產生的對其他用戶的影響力和吸引力。對于YouTube等在線平臺而言，如果失去了大量用戶，也就意味著失去了創造營業利潤的可能性。

2.深度交互。深度交互主要發生在擅長使用大數據工具抓取和分析用戶信息的商業模式中。用戶常常對此類平臺有較高的參與度，并且允許平臺對其行為進行監視，愿意展現其對平臺所提供內容的偏好、興趣以及消費習慣等信息。這種持續的交互使企業可以為每個用戶量身定制其平臺和內容，提供更為個性化的用戶體驗以追求用戶效用的最大化。

3.網絡效應。網絡效應表明用戶從平臺獲得的價值與該平臺上其他活躍用戶的數量密切相關。建立大型的用戶網絡對于數字企業的發展至關重要。用戶網絡的價值根據梅特卡夫定律(1)梅特卡夫定律，指一個網絡的價值等于該網絡內節點數的平方，且該網絡的價值與聯網的用戶數的平方成正比。的描述快速增長，伴隨極低的邊際成本，明顯促進數字企業的價值創造。當然，網絡效應也和用戶的內容生產和用戶與企業的深度交互密不可分。

4.品牌貢獻。品牌貢獻源于用戶對數字企業所提供的產品或服務的認可，用戶在某一平臺的集聚和內容生產有利于該平臺的品牌建設和聲譽提升。實際上，用戶參與形成了對數字企業在線平臺的審查和評級機制，幫助特定在線平臺獲得更好的商譽，形成獨特的市場競爭優勢。而不可忽略的是，在線平臺的核心產品或服務極有可能就來自于用戶的內容生產和深度交互。所以，數字企業創造價值的過程也是用戶參與向企業品牌建設貢獻力量的過程。

在上述理論的支持下，用戶參與形成價值創造被納入稅收分配的考慮范圍，也塑造了英國數字服務稅的制度框架。

三、“價值創造地”的解釋性重塑

(一) “價值創造”的范式構造

在“用戶參與”的語境下，“價值創造地征稅”原則可以被解釋為用戶的活動對企業價值的創造有著突出的貢獻，用戶所在地應當居于價值創造地的地位，用戶所在地國據以獲得對該類企業的稅收管轄權。但正如一些文獻所表達的，“價值創造”的概念過于模糊[7-8]，這加劇了對“價值創造地征稅”解釋的不確定性。因此有必要對“價值創造”的范式進行分析，重新檢視其在應對數字經濟發展所帶來的稅收框架調整中發揮的作用。而在此過程中，用戶參與對價值創造的實現路徑同樣值得探討。

以卡爾·門格爾為代表的奧地利經濟學派認為，商品或服務的價值在于消費者的主觀意識而非商品自身。[9]在此意義上，供給不能完全獨立于需求之外而創造價值。然而現行稅收框架卻將價值的創造分配給了供給方，這顯然忽略了創造價值的需求側。事實上，市場的作用不應被忽視。市場在一般情況下匯集了供需雙方，其獨特的作用決定市場地國在國際稅收的分配中理應占據一席之地。這樣的推理似乎無涉“價值創造”的概念就已經形成了邏輯自洽。顯然，“價值創造”的概念在供給側更具有適用空間。

(二)“用戶參與”的路徑選擇

如果將價值創造定位于供給側，用戶參與何以在供給側發揮價值創造的作用呢？這關系到稅收分配調節介入的方式，需要進一步的探討。

一個可能的回答是用戶參與在幫助企業進行價值創造的同時，模糊了供需雙方的職能界限，實現了生產者與消費者雙重角色的融合。阿爾文·托夫勒曾提出“產消者”理論(2)著名未來學家阿爾文·托夫勒在《第三次浪潮》中首次提出“產消者”一詞，指那些為了自己使用或者自我滿足而不是為了銷售或者交換而創造產品、服務或者經驗的人。2006年阿爾文·托夫勒又在《財富的革命》一書中提出產消合一經濟。，即消費者或用戶實際上是通過參與生產過程來為價值創造作出貢獻的。對此，不妨從用戶參與的四個方面進行論證。內容生產、深度交互、網絡效應和品牌貢獻四個方面的用戶參與對價值創造具有同一性，但能否構成參與生產的要素則需要分別探討。

1.內容生產。內容生產相較于后三者發揮著更為積極的作用，用戶對于價值創造的參與更為主動。但能否將其等同于對企業價值的共同生產行為，并反映為企業的利潤，進而影響稅收分配的規則需要論證。對于大部分用戶而言，數字企業的在線平臺業務僅作為其社交的手段。發布內容更多出于表達觀點和自我娛樂的目的。大多數用戶不需要通過金錢激勵來實現“生產”。 這種僅用于滿足自身需求的用戶參與并不具有可稅性。實際上，即使對于以內容運營和推廣合作為主要業務的關鍵意見領袖或“網紅”，在線平臺也僅是勞動資料而非勞動對象，其內容生產的激勵來源于合作廠商或其他企業而非在線平臺本身。從公司業務的角度來看，不需要追求用戶內容生產的質量，只要確保足夠活躍的用戶參與度，在線平臺就可以吸引廣告投放以獲取營業利潤。這與紙質媒體的盈利模式在一定程度上是一致的，廣告投放者在選擇投放載體時的主要考量因素是出版物的訂閱量而不是內容質量。所以如果在供給側進行價值創造的分配，用戶的內容生產不能等同于企業的生產行為。

2.深度交互。深度交互在數字經濟到來之前體現為生產者收集消費者使用產品的反饋，通過篩選反饋意見獲取有價值的信息，促動產品的改進和完善。這當然是有助于價值創造的，只是信息技術的特性使得數據的價值在數字經濟中處于無可比擬的地位。大數據、云計算、物聯網等技術的出現，使得數據的經濟內涵更加豐富。深度交互形式的用戶參與不具有內容生產般的主動性，經用戶同意或授權的企業對用戶行為進行觀察，在搜集海量信息的基礎上抽象形成用戶畫像，用以指導為用戶提供更好的產品和服務。用戶允許行為被觀察的作法很難被界定為是一種創造價值，因為用戶的興趣偏好和消費習慣并不會增加社會福利，也不能構成產品的生產或服務的提供。深度交互所產生的數據的經濟效用，取決于企業對數據的儲存、提取、整合和分析等能力，即對大數據分析等技術的掌握程度，可以說，深度交互所產生的價值創造有賴于企業的后續生產活動，而不是用戶被動的數據提供行為。深度交互本身同樣不能認定為是企業的生產活動。

3.網絡效應和品牌貢獻。網絡效應和品牌貢獻都是消費外部性的表現形式。消費外部性并不囿于在數字經濟領域發揮作用，比如企業免費贈送電話卡或者辦理信用卡的行為，就是意識到只有擁有足夠多的用戶，其產品才會有被更多潛在用戶所選擇。這一效應在數字經濟中尤為明顯，擁有大量用戶的網站總是更容易取得競爭(甚至壟斷)的優勢。比如，一個用戶對Facebook的使用往往會影響到該用戶的好友們使用該平臺的意愿，而當足夠多的好友都在使用Facebook時，這種影響更為突出。伴隨用戶的快速增長，Facebook的市場份額迅速上升，并且自然地對其他類似的線上社交平臺發展形成障礙。但消費外部性尚不足以對稅收產生影響，至少在傳統商業領域，電信公司和商業銀行都不會因從免費贈送電話卡或免費辦理信用卡中獲利而征收額外的稅款。而數字經濟在這一方面也尚不具有充分的特殊性，數字企業創造和利用消費外部性的行為并不涉及用戶的積極作為。

綜上，用戶參與難以被解釋為是一種參與企業生產的行為，沿襲“產消者”理論的路徑證明用戶所在地是價值創造地，從而使用戶所在地國獲得稅收管轄權的論證并不成立。

(三)“用戶關系”的概念創設

重新考察用戶參與所發揮的作用，不難發現用戶確實為企業創造價值作出了貢獻，但沒有獲得相應的補償，這切斷了用戶與企業生產的聯系。從企業角度來說，用戶參與所發揮的作用，與空氣、陽光等環境資源，以及社區基礎設施、治安維護、司法機構等社會資源的使用類似，不可或缺但又無需支付直接對價。因此，用戶參與與價值創造構成了相當的聯系，用戶所在地似乎同公共產品投入方一樣取得了來源地征稅的正當性基礎。

用戶參與不能構成生產行為，但基于用戶參與而與企業形成的聯系卻可以從生產資料角度進行認定。因此，有必要將基于用戶參與而與企業建立的重要聯系予以固定，形成“用戶關系”的概念。能否憑借用戶關系建立應稅聯結度對于來源地稅收管轄權的介入至關重要。

數字經濟下的用戶關系指形成于企業的生產經營和業務創新，能夠提高企業異質性，為企業帶來長期收益，并且能夠以貨幣估值的無形資產。以Google的互聯網搜索引擎業務為例，Google于1998年創立，2001年其核心技術之一的Google PageRank被美國政府授予專利。該技術被用以體現網頁搜索結果的相關性和重要性。憑借以此為核心的業務創新優勢，Google收獲了穩定的用戶群體，用戶的聚集幫助Google在搜索引擎業務領域建立了市場競爭的優勢地位。也正是基于巨大的用戶群體，其廣告業務得以開展，并且成為搜索引擎業務的主要盈利方式。概括而言，數字經濟下用戶關系的建立依賴于以下幾個要素：一是企業資源要素的投入，包括服務器等數據存儲傳輸設備的架設、網頁平臺的搭建；二是可觀的用戶數量和用戶參與的穩定性，用戶參與的形式既包括內容的上傳、轉載，授權企業對其行為和信息進行抓取和分析，并用于產品優化和提升，也包括基于用戶網絡形成的良好商譽和網絡效應；三是用戶參與為企業創造價值的可估值性，對于存在雙邊市場的企業，無論是從用戶數量角度計量，抑或從廣告投放的利潤所得計量，至少應當保證用戶參與創造價值的可計量性，這是計算應稅收入的重要依據之一。僅在同時滿足以上要素的前提下，用戶關系才可以為建立充分的聯結度提供支持。這也是在不突破現行國際稅收法律制度框架下，明晰來源地稅收管轄權的有效論證路徑。

四、結 語

伴隨全球化的推進，生產的社會化程度不斷提高，社會分工正在更大的全球范圍開展，加之數字經濟的催化作用和區域發展不平衡的客觀條件，國際稅收分配失衡已成為世界各國不得不面對的議題。面對這一問題，國際社會已就國際稅收分配改革的目標達成共識，即在保持現行稅收框架穩定的前提下，對各國的稅收管轄權重新協調和分配，以求達成國際稅收公平和促進全球經濟共同發展。而這一目標的實現是長期和艱難的。在此過程中需要理論的完善和實踐的探索。從短期看來，數字服務稅不失為一項好的嘗試。作為一項臨時措施，其在協調數字經濟與傳統商業、保障稅收可持續性方面發揮著獨特的作用。

立足于中國發展的視角，應當充分表達國際稅收治理的“中國聲音”。一方面，人口因素和消費市場的巨大潛力要求中國把握好用戶對數字企業價值貢獻的作用，強化來源地稅收管轄權。另一方面，以阿里巴巴、騰訊為代表的中國互聯網企業正在走出國門，應當建立針對數字服務稅的應對措施，在尊重各國稅收管轄權獨立的前提下，避免遭受不公平的稅收待遇。