企業反壟斷合規制度應該包括哪些內容

◎ 文 律商聯訊特約撰稿 原潔 張國棟

9月11日，國家市場監督管理總局（以下簡稱“市場監管總局”）正式發布《經營者反壟斷合規指南》 （國反壟發〔2020〕1號）。之后的9月18日，市場監管總局又發布了《企業境外反壟斷合規指南(征求意見稿）》，向社會公開征求意見。這標志著中國反壟斷合規制度建設步入了快車道。

建立反壟斷合規制度為大勢所趨

反壟斷合規之所以受到越來越多企業的重視，有多方面原因。對于執法機構或者政府而言，希望通過提倡反壟斷合規，減少壟斷行為對于市場競爭的不利影響。而對于企業而言，隨著世界各國不斷加強對壟斷行為的規制，企業所面臨的反壟斷法律風險和違法成本也越來越高。如卡特爾濫用市場支配地位等反壟斷法違法行為所面臨的罰金，一般是以企業的年度銷售額的一定比例為基礎計算的，其罰款金額非常高，同時還可能被并處沒收違法所得。此外，為了應對反壟斷行政調查或者第三方提起的民事訴訟，往往需要花費大量時間和經濟成本。

由于各國的反壟斷法大多規定了域外適用條款，即使發生在一國范圍內的壟斷行為，還可能會受到其他國家的規制。在諸如美國等法域，對于壟斷行為的處罰，除了對公司的巨額罰金外，高管個人也可能面臨相應的刑事責任，并且一些國家的民事訴訟制度中還規定了三倍的懲罰性賠償金制度。因此，一旦敗訴，將可能面臨巨額的懲罰性賠償。

因此，通過建立反壟斷合規制度，有助于在企業的日常經營中預防或者減少壟斷行為，最大程度降低壟斷行為相關的法律風險和成本。

從世界范圍來看，包括歐美及日本等主要反壟斷法域在內的各反壟斷執法當局也都在大力鼓勵企業建立和落實反壟斷合規制度建設。歐盟通過發布宣傳冊、負責人演講、發布報告等形式主張和提倡企業建立反壟斷合規制度。日本公平交易委員會（JFTC）多年以來持續跟進企業反壟斷合規制度建設，并發布了多份專門的報告。美國甚至通過減輕處罰等來鼓勵企業建立反壟斷合規制度。

2019年7月11日，美國司法部反壟斷局首次發布《反壟斷刑事調查中的企業合規體系評估》，宣布對企業反壟斷合規施行新的激勵政策。日本也在其最新的反壟斷法（即“獨占禁止法”）修改中對罰金制度進行了改革，明確規定通過企業自行調查查明事實并主動報告的可以爭取罰金的減免。此外，歐盟雖堅持不會僅僅因為企業建立了反壟斷合規制度就減免罰金，但也表示可將此作為確定罰金的一個酌情考慮因素。

企業反壟斷合規制度有何作用

中國反壟斷法中并無企業因建立了反壟斷合規制度而可以減免罰金的明確規定。但值得注意的是，《國務院反壟斷委員會關于認定經營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》（征求意見稿）第二條中明確規定，“鼓勵經營者運用本指南加強反壟斷合規建設，與反壟斷執法機構就壟斷行為違法所得認定和罰款確定事項加強溝通”；第十五條規定，罰款的確定還需考慮“《行政處罰法》等法律法規規定的其他因素”等。同時，《市場監管總局關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》（國市監法〔2019〕244號）也明確規定：“有下列情形之一的，可以依法從輕或者減輕行政處罰：（1）積極配合市場監管部門調查，如實陳述違法事實并主動提供證據材料的；……（5）當事人有充分證據證明不存在主觀故意或者重大過失的……”

因此，結合上述規定來看，企業反壟斷合規制度的建立情況，也可作為一個從輕處罰的酌情考慮因素。

另外值得注意的是，根據中國目前的實踐來看，在部分反壟斷執法案件中，反壟斷執法機構也會強制要求企業建立并實施相應的反壟斷合規制度并進行培訓。如在聯想（北京）有限公司壟斷案終止調查決定書和海昌隱形眼鏡有限公司上海分公司等壟斷案終止調查決定書中，當事人被要求采取的整改措施都包括定期對重點部門或者全體員工的反壟斷合規教育和培訓，并要求“將培訓知法作為員工上崗的必備條件”或者“作為公司內部考核的一項重要指標”。

結合上述規定和案例來看，中國企業建立反壟斷合規制度有助于企業降低相關的風險，也有利于適用經營者承諾制度中止或終止調查、乃至有利于降低處罰金額。

我國現行的反壟斷合規制度體系

就中國反壟斷合規制度而言，除了上文提到的市場監管總局發布的《經營者反壟斷合規指南》外，早在2018年，發展改革委、外交部、商務部等就曾發布《企業境外經營合規管理指引》（發改外資〔2018〕1916號），其中包括反壟斷合規的相關內容。大約在同時，國務院國有資產監督管理委員會發布了針對國有企業合規的《中央企業合規管理指引（試行）》（國資發法規〔2018〕106號）。

此外，中國一些地方如上海、浙江等的市場監督管理部門也先后發布當地的合規指南。還有部分省市針對新冠肺炎疫情對企業生產經營的影響，發布了企業疫情期間以及后續恢復生產經營時的反壟斷合規指引。

中國中央行政部門以及部分地方政府發布的反壟斷合規指南及草案。

其中值得注意的是，《經營者反壟斷合規指南》是中國首次針對反壟斷法發布的全面性的合規指南。因此，有必要對其內容、要求予以特別關注。

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企業反壟斷合規制度如何建立

結合《經營者反壟斷合規指南》的規定，并參考其他中央部門以及地方政府發布的反壟斷合規指南內容，對企業反壟斷合規的制定和實施進行歸納：

項目 主要內容 備注企業內部合規制度和體制的建立；合規管理制度企業高級管理人員及員工的合規承諾;合規管理機構的建立，并確保其獨立性和權威性；明確合規管理責任人，負責合規的管理和統籌協調；明確合規管理機構的職責，確保合規制度的落實和貫徹。制定包括企業自上而下各個層級均能有效參與的競爭合規制度和體制，以確?？蓪嵤┬?。如組織企業“董、高、經、監”人員帶頭作出競爭合規的書面承諾。應確保合規管理機構具有足夠的資源貫徹、落實合規制度。確保合規管理部門和實際業務部門之間的統籌協調，落實合規管理制度和措施。應包括企業決策層、管理層的完全參與，特別是相應的匯報機制、決策機制。建立反壟斷合規匯報和記錄臺賬，完善企業的合同等交易文件存檔和保管等制度。

項目 主要內容 備注禁止達成壟斷協議；重點合規風險禁止濫用市場支配地位；合規風險管理合規管理保障依法實施經營者集中；依法配合反壟斷調查（包括申請適用經營者承諾制度、寬大制度）；了解經營所可能涉及的相關反壟斷法律制度、識別并警示風險等。熟悉所在市場及法律環境，識別、發現主要反壟斷風險；進行動態風險評估，預測可能的風險嚴重程度；根據風險評估情況，對員工開展風險提醒降低違法風險；建立健全風險處置機制，在發現或發生風險時依法積極應對。建立健全合規獎懲機制、獎罰分明；明確內部舉報機制、提早發現風險；優化風險合規技術保障，運用信息化工具對合規情況進行監控和分析；建立專業化的合規人才隊伍，有效利用內外部資源；加強員工合規意識、加強合規教育培訓。特別是在與競爭對手的接觸、行業協會等活動參與中需予以特別留意。具有較高市場份額等競爭優勢明顯的企業、自然壟斷的行業或企業需特別留意。并購及設立合營企業時需予以特別留意。發現風險時，主動報告（包括向執法機構）；受到調查時積極配合調查、避免拒絕或阻礙調查；靈活主動適用經營者承諾制度、寬大制度最大程度減輕或避免相應的不利后果。包括通過內外部的合規咨詢了解相關制度、識別并預防風險。需熟悉企業的具體業務、相關市場環境和執法環境等，盡早發現可能的反壟斷風險。 對于跨國企業而言，為便于員工對于所在國家區域的市場及法律環境等，可以通過內外部培訓、制定國別法律環境概要介紹等對員工進行必要的教育或培訓。包括對重大決策、重要交易或協議內部審核，對反壟斷風險聽取內部法律顧問、律師或者外部專業機構意見等。企業可以建立自身的反壟斷法律風險評估程序和標準，以實現分類管理。包括反壟斷法律風險發生時或受到執法機構調查時，立即停止實施相關行為，主動向反壟斷執法機構報告并與反壟斷執法機構合作。通過建立相應的獎懲機制，提高員工貫徹反壟斷合規的積極性。包括不因員工舉報行為而采取任何對其不利的措施的承諾及相應的制度保障。除通過使用大數據等工具，加強對于內部的合規情況的監控和分析外，也包括對于業內重要的立法、執法和司法動態的跟蹤，以資改善公司的合規管理。包括內部合規咨詢機制：內部咨詢，外部專家咨詢，反壟斷執法機構咨詢。包括制定企業內部反壟斷規制手冊、并根據立法、執法實踐不斷更新，幫助員工了解反壟斷法律制度及其實踐； 對職員進行持續且定期的相關培訓，確保其知悉不可為的事項以及正確的應對處置方式； 對負責銷售、采購、銷售網絡管理、聯絡行業協會及參加行業活動、價格及商務政策制定等高風險崗位的職員，設置更為細致而深入的專門培訓。

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以上是根據我國相關規定對于反壟斷合規制度所做的整理。考慮到企業自身情況、所在的行業和領域，甚至所在的國家或者地區的具體情況存在相當大的差異，企業在制定反壟斷合規制度時還需結合自身的實際情況，以最大程度確保反壟斷合規制度的有效性、針對性和可實施性。

此外，反壟斷法律制度和執法處于動態變化中，企業的合規制度也需結合當地的反壟斷法律制度及法律時間的變動情況，持續不斷地予以修正和完善。

不過，再完善的反壟斷合規制度如果缺乏貫徹落實，也不會從根本上降低企業的反壟斷合規風險。因此，制定完善的反壟斷合規制度只是建立反壟斷合規制度的第一步，更重要的是通過培訓教育并在日常經營中貫徹落實，持續予以更新和改進。只有這樣才可以發揮反壟斷合規制度的價值，最大程度降低企業日常經營可能涉及的反壟斷法律風險。