憲法與民法典關系的四個理論問題

文/童之偉

基本民事主體表述為“公民”還是“自然人”更合適

所謂民事主體，是指具有民事權利能力，依法享有民事權利、承擔民事義務的行為者。基本民事主體，是指在兩種或多種民事主體中，處于居首的、最重要的位置的那一種。《中華人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱《草案》）第2條規定：“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系?！憋@然，“自然人”被表述為基本民事主體。

現在似乎一般認為，《草案》確定基本民事主體是定位于“公民”還是“自然人”已不是問題，因為《草案》第2條的規定是對我國《民法總則》的承襲。其實這個問題并沒有這么簡單。《草案》有什么必要將“公民”改為“自然人”呢？這是一個即使在民法學界也未真正形成共識的問題。

我國民法典將基本的民事主體表述為“自然人”，對法治實踐也許不會有明顯阻礙，但從法律體系應以憲法為基礎形成內部和諧統一整體的客觀要求來看，肯定是不合適的。因此，我國民法典最好在采用“自然人”概念的同時，將基本的民事主體表述為“公民”。這在技術上很好安排，可采用“公民和其他自然人”并舉的表達?？梢哉f將基本民事主體表述為“公民”比表述為“自然人”更合適。為了進一步說明這個道理，下面筆者再作三個方面的補充論述。

1.《草案》對基本民事主體的表述與《憲法》相關內容脫節。《草案》第1條至第9條，每條都包含“民事主體”的規定。在中國憲法的框架下，民事主體中的自然人首先是公民，主要也是公民，但《草案》全文沒有“公民”二字或實際上指代公民的名詞（如本國人），甚至也沒有同公民或本國人形成對照的“外國人”之類的名詞。所以，從外觀上看，這些條款就不是根據中國憲法形成的。

就主體和內容而言，憲法保障的公民人身權利、財產權利在范圍上含蓋了民法保障的人身權利、財產權利。要明白這一點，關鍵在于合理理解憲法、公法和私法在一國法制體系中的分工?；跈嗬c權力的劃分，一國法律體系中的全部法律可相應地分為三類，由此形成不同于法律二元分類傳統的法律三元分類：一是憲法（或根本法），它是公法和私法共同的根本法，從制定法制度的國家立法的角度看，它在很大程度上相當于公法和私法的立法大綱；二是單純調整人身和財產領域具體權利—權利關系的法律，即私法或曰民商法；三是既調整具體的權力—權力關系，又調整除人身和財產方面的具體權利之外的其他具體的權利—權力關系的法律，即公法。采用這種與傳統的法律二元分類法不同的法律三元分類法，對合理說明當代很多法律現象（尤其是憲法與部門法關系方面的現象）非常重要。

憲法保障的人身權利的主體如果表述為“公民”，民事權利中人身權利的基本主體就應該表述為“公民”；同理，憲法保障的基本權利的主體如果表述為“人”，民法典中民事權利的基本主體就應該表述為“人”或“自然人”——德國憲法（基本法）與當今的《德國民法典》就是按這個原則配套的。憲法保障財產權利與私法、公法保障財產權利的關系的原理也是如此，憲法從根本上、原則上保障公民財產權利，私法和公法分別從細節上以各自的方式具體保障個人的財產權利。如果中國民法學者看不到這一點，編纂中國民法典時簡單化地追隨《德國民法典》，其后果極可能是紙面上寫著編纂民法典以本國憲法為根據，客觀上卻以德國憲法為根據而并不自知。

2.將基本民事主體表述為公民有其現實必要性?！恫莅浮樊a生上述憲法性瑕疵的關鍵，是其第2條將民事主體的范圍或種類簡單表述為“自然人、法人和非法人組織”，而未對自然人、法人作憲法角度的細分。將基本的民事主體定位于公民并對自然人作公民與其他自然人（外國人、無國籍人）、本國法人與外國法人之區分，能杜絕民法典可能遺留的后患，而且有利于民法典的傳播和理解。

3.憲法差異決定中國民法典表述民事主體不能效仿德國。德國憲法與中國憲法不同，在德國憲法中，“人”是基本權利的首要主體，其次才是公民。與德國憲法不同，中國憲法基本權利的首要主體是“公民”，這從我國《憲法》第二章的標題“公民的基本權利和義務”就能看出來。在中國憲法中，“人”不是基本權利的主體?！恫莅浮吩诿袷轮黧w范圍的安排上，由于追隨《德國民法典》以自然人為中心的做法，實際上使得與《草案》對接的憲法并不是我國《憲法》的第二章“公民的基本權利和義務”，而是德國憲法的第一章“基本權利”?！恫莅浮房倓t部分民事主體“自然人”應當改為“公民”（中國人），從而回到我國憲法的效力范圍內來。筆者相信，民法學者們并不是要故意舍棄中國憲法而對接德國憲法，而是因為不加辨別地追隨《德國民法典》，不幸讓民法典偏離中國憲法的“接口”，像《德國民法典》一樣，對上了德國憲法的“接口”。

基本民事主體若表述為自然人，應否將其區分為公民和其他自然人

退一步說，如果我國立法者難以接受上述憲法邏輯，堅持在民法典中將一般民事主體表述為自然人，那么，將外國人納入自然人范圍，在民法典總則編中加以規定，而將特殊人格指向外國人，由民法分則（或特別法、特別規范）加以例外性地規定，應該也是可以的，只是在邏輯上的整體性、協調性會差一些。

《草案》為什么應該對自然人、法人作公民、外國人、中國法人和外國法人的區分呢？這應該從民法典編纂的主權屬性來解釋。對自然人應作公民與外國人的區分，而不應完全無保留地賦予所有自然人平等的民事權利能力。然而，筆者檢索《草案》后發現，其全文沒有出現過一次“公民”“本國人”之類的名詞，這不是實行制定法制度的國家編纂民法典的通常做法。近現代大陸法系國家的民法典對民事主體，如自然人，都區分本國人和非本國人。易言之，《草案》不區分本國公民與外國人，并不是沿用其他大陸法系國家成熟做法的結果。《草案》對自然人完全不作公民與外國人之區分的做法，也不合乎中國民法的傳統。

民事主體內部是權力關系還是權利關系

一國法律體系或法制體系所使用的術語體系應該是和諧統一、層次分明的。這個術語體系的基礎，應是本國的憲法。按此要求來衡量，《草案》中有的用語明顯與我國《憲法》的規定和精神不相符，其中尤其引人注目的是用“權力機構”“職權”來描述法人內部組織的地位和功能的做法?！皺嗔Α迸c“職權”是相聯系的，前者主要通過后者在憲法、法律中獲得具體表現。

1.用“決策機構”取代“權力機構”可補救與憲法不兼容的缺憾?！恫莅浮房偣苍?個條款中10次使用了“權力機構”一詞，都與我國《憲法》的規定和精神不相符合。在我國《憲法》中，權力實際上是我國《監察法》所稱或人們日常所說的“公權力”的同義詞，是以各級財政預算等公共資源支撐的公共利益在憲法上，從而在法律上的表現形式。我國《憲法》第2條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！比绻穹ǖ浞Q股東會之類組織為“權力機構”，那么，它的“權力”就是“一切權力”的構成部分，是屬于人民的，而在人大制度下，人民由全國人大和地方各級人大等國家權力機關代表。因此，從憲法角度看，股東會之類組織根本不享有任何權力，《草案》將股東會之類組織稱為“權力機構”會擾亂憲法與民法典的正常關系，不利于國家的健全法治秩序的形成。

此外，由于民法典調整作為平等主體的公民、其他自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系，民事主體雖包括機關法人，但機關法人到了民事關系中，地位與公民、法人是平等的，都是私法關系的主體，只能擁有人身權利和財產權利，并無“權力”的存在空間。因此，民事主體及其權利，無論是將不同權利主體組合在一起還是將不同權利組合在一起，都是“私”的組合，不可能產生代議民主、人大制度等“公共”意義上的權力主體和權力內容。在民法領域用“權力機構”來描述民事主體中的內部組織，也不符合漢語的表述傳統和習慣，最好將“權力機構”全部改為“決策機構”或“全權機構”。編纂民法典，是堅持本國法制體系的話語系統和民族語言的立場、消除民法條文中違逆我國具體情況的域外影響的一個良好的契機，應該避開“權力機構”這個名詞，而采用“決策機構”或“全權機構”的說法。

2.有些情況下用“職能”“職位優勢”比用“職權”合適?！恫莅浮酚?個條文中8次出現了“職權”一詞。然而，它們實際上是民事主體的一種私權，不具備憲法文本規定的權力或職權的公共屬性，因而不應稱為職權。從我國憲法中職權與權力的關系的角度看，“職權”是國家機構的權力即公權力的具體存在形式之一，不適合用來表述民事主體所屬的組織機構的職能，因為后者的屬性仍然是民事權利，不是公共權力，盡管它表現為個人的財產權的聚合組織，并且在組織內部發揮管理作用。

上述問題，看似名詞術語運用之爭，好像是小事，實則上是涉及我國法制體系統一的原則問題?！稇椃ā返?條要求，“國家維護社會主義法制的統一”。在社會主義法律體系初步形成的今天，立法時使用與憲法中的概念有實質性沖突的術語，對社會主義法律體系的統一難免造成一定程度的實際損害。編纂民法典時，如果有可能，這些術語應基于我國《憲法》一并理順才好。

憲法之下人格權利與公權力如何平衡

在憲法與民法關系方面，一些法學界人士在自媒體上對人格權利與公權力之間的關系表現出兩種不無矛盾的認識傾向，對此，亦可結合《草案》的審議作討論，爭取形成共識。一種認識傾向認為，《草案》規定的有些內容（如人格權保障）在我國《憲法》規定的公民基本權利部分找不到足夠的依托；另一種認識傾向認為，《草案》受我國《憲法》相關條款約束似乎失去了一些作為民法典應有的私法特性。筆者認為，只要正確理解憲法，并且在技術上處理得當，就不會有憲法妨礙民法典充分保障民事權利的問題和憲法使民法典失去民法特性的問題。

1.關于民法典充分保障人格權的憲法根據。關于人格權保障，我國《憲法》第38條只規定：“公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”那么，《草案》可否將人格權保障作大范圍擴充呢？在法德等歐洲制定法國家，法理、憲法、民法在權利保障方面具有同源性，內部融合程度比較高。從20世紀20年代開始，社會主義國家的民法把這個原則移植過來了。這很有必要，但是包括我國在內的社會主義國家的經典法理、憲理和憲法從來不包括“人生而平等，具有某些與生俱來的、不可轉讓、不可剝奪的權利”等內容。因此，我們的民法原則與憲法原則及其支撐性法理不具有同源性。與此相類似，我國《憲法》列舉公民基本權利的性質往往并不十分明確。如果假定個人本源性的基本權利是先于憲法、與生俱來的，只是通過選舉、制憲把個人權利的一部分轉讓給了國家機構，那就很清楚，憲法列舉的只是強調個人權利中的一部分，表示國家愿對這一部分權利承擔保障義務。所以，列舉并不否認未列舉的權利，只要有可能，國家愿意盡可能多地承擔保障它們的義務。

2.憲法并不要求民法典承擔公法功能。《草案》主要包含三個隱蔽地向國家行政機關授予征收、征用的權力或職權的條款，即第117條、第243條和第245條。它們的性質主要在于授予國家行政機關征收、征用和處理相應善后事宜的權力，很大程度上不屬于民法條款，或許放在某部憲法相關法或行政法中比較合適。

退許多步說，上述三處涉及征收征用組織、個人的不動產的規定即使不得不置于民法典中，也應切實體現《草案》第4條、第6條規定的“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等”和民事主體從事民事活動應當遵循“公平原則”等要求。無論如何，應當防止地方政府利用征收集體土地賺取差價等不平等、不公平的做法。在這些方面，民法典無論寫上多少“公平、合理”都沒有意義，是否公平合理事實上只能由國家機關單方面確定。民法典的制定者如果想拿出“公平、合理”的解決方案，就應該具體規定被征收的不動產在若干年內價格增值后的分享比例，或者在國有和集體的土地的使用權有償轉讓方面規定平等上市權，如此等等。無論如何，應該不給地方政府壟斷土地使用權一級市場留下空間。

3.民法典宜在憲定人格尊嚴保障方面更有作為。在數字化時代，個人隱私權保護面臨歷史上從來沒有遇到過的來自公權力部門、其他組織和其他個人的嚴峻挑戰。然而，《草案》保護隱私權的主要條款對個人隱私權的保護力度似乎與當今的這種挑戰不相稱?！恫莅浮飞鲜鰲l款對隱私權保護力度不夠。這首先表現為將“隱私”的外延界定得比較狹窄，只限于“私密空間、私密活動、私密信息”。privacy一詞有兩重含義：一是某人不受干擾的獨處狀態；二是某人的秘密（secrecy）。生活中人們對中文“隱私”一詞的理解也對應于英文privacy，是雙重的。國外在法律上使用privacy（隱私）一詞偏重第一層含義。相對而言，《草案》對“隱私”是基于其第二重含義（即秘密）來定義的。如此一來，就將一這就使得打擾個人獨處狀態的做法合法化了。筆者認為，應按“隱私”一詞的第一層含義來定義人格權中的“隱私”權。

此外，同樣重要的是，今天人們生活在各種各樣的攝像、錄影和人臉識別設備的鏡頭下，人格權受到的威脅前所未有。因此，對于這些數字設備的使用，《草案》原本可以從其擁有主體、使用的空間范圍和保留個人影像資料的時間長度等多個方面，從民法的角度作些必要的限制和規范。遺憾的是，《草案》并未作出應有的努力。

4.民法典應促進民事主體發展權利的實質平等?！恫莅浮芬幎ā皣覍嵭猩鐣髁x市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利”。需要關注的是，《草案》幾個后續條款對財產關系的處理，似乎仍然留有一些計劃經濟時代公有財產受特殊保護的痕跡，不盡合情合理?！肮兄茷橹黧w”已經體現在我國憲法、法律將全社會基礎性的和最重要的經濟資源都劃歸國家所有的制度中，屬于公民私人所有的財產在財產總量中的比例本來就相當低。在此狀況下，國家沒有必要在漂流物、埋藏物、隱藏物、個人遺產等小事上居于比個人更優越的獲取地位。就拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物而言，如果所涉財產不是特別巨大、不具有重要歷史文化價值，而拾得者、發現者又比較貧困，那么基于民事主體法律地位平等和發展權利平等的原則，法律為什么不能規定漂流物、埋藏物、隱藏物歸拾得者、發現者個人所有呢？