論法律學說的司法運用

文/彭中禮

2018年，最高人民法院頒布了《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》（2018年6月1日印發，6月13日起實施，以下簡稱“意見”）。“意見”第十三條規定，除依據法律法規、司法解釋的規定外，法官可以運用“法理及通行學術觀點”論證裁判理由。從歷史來看，“法理及通行學術觀點”并非嚴格的法律概念。自古羅馬以來，法律學說概念才是主流用語。但是在當前我國規范主義盛行的法學研究中，關于法律學說司法運用的合法性研究嚴重缺位，導致法律學說司法運用制度缺乏科學構建，影響司法權威的樹立。從根本上說，法律學說的司法運用制度既是法律學說“存活”的生動實踐，也是法律學說不斷創新的動力源泉。對此展開研究，有助于深化對法律理論演化規律的認識。

法律學說概念及其司法地位流變

法律學說是人類思想體系的重要組成部分，它不僅在創制法律方面承上啟下，而且在深化法治理念上繼往開來。作為人類文明的精髓，法律學說是法律史進步的階梯和動力，是法律科學話語中的核心問題。

從概念來看，學者們對法律學說的界定一般從主體維度、內容維度、形式維度和效力維度展開，差異在于對各個維度強調程度的不同。有關法律學說的界定維度忽視了兩個重要問題：其一，忽視了歷史維度，即法律學說應當具有歷史規定性，它在歷史長河中不斷傳承和發展；其二，忽視了社會維度，即法律學說應當具有社會物質生活條件的規定性，它的產生、發展與社會物質生活條件一致，并受其影響和制約。界定法律學說概念不僅要明確主體和內容，也要適當注意法律學說的表現形式，更要考慮到法律學說的歷史維度和社會維度。所謂“法律學說”，是指法學家在特定社會物質生活條件下創造的具有歷史規定性和現實規范性的關于法律運行及其相關理論問題的科學思想體系。法律學說基于社會物質生活條件的實踐邏輯，關切法律文明的歷史邏輯，反思法律認知的理論邏輯，作出符合法律實踐的闡釋，形成具有科學性的思想體系。法律學說作為整個法學體系不斷創新的基石，是彰顯法治文明核心競爭力的重要衡量標準，具有問題的批判力、思想的洞察力、現實的解釋力和理論的整合力。

認識法律學說要特別關注其時空特性和規范特性。從時空性來看，法律學說總要體現時代精神，反映區域（國別）屬性。雖然法律學說沒有國界，但是學術思想產生的土壤有國界。法律學說基于特定情境而生，與國別、地區和所屬時代等因素息息相關。從規范性來看，法律學說源于對社會生活的抽象概括，又能夠反作用于社會實踐，對社會關系具有規范意義。法律學說的規范性從三個層面體現出來。（1）從理論向度看，法律學說審視、批判和重構法律的制度體系。無論是法律概念的形成，還是法律體系的建構；無論是法條的設計，還是條文的詮釋，均體現了法律學說的建設性和塑造力。法學家通過法律學說闡述法律制度的基本原理，規劃法律制度的具體構成，在歷史中不斷推進法治理想。（2）從價值向度看，法律學說審視、批判和重構法律的道德體系。每個時代都有時代的價值觀，每個時代的價值觀與法律制度相融合，就會形成社會發展的合力。法學家通過對法律體系價值觀的塑造，將其注入制定法當中，輸送到司法裁判當中，實現人類生活價值的法律化塑造。（3）從實踐向度看，法律學說審視、批判和重構法律的運行體系。法學家不僅構想法律制度，還在實踐中反思法律制度，通過批判具體司法案件，反思規則和原則的具體適用，設計未來的法律改革，在法律實踐中推行法治理想。

在域外具有法治傳統社會，從柏拉圖、亞里士多德談論法治始，到法治逐步實現，法律學說源遠流長，不斷發展，推動了人類法治事業的進步。整體來看，在域外諸國，法律學說的司法地位呈現從法源到裁判理由的歷史變遷過程。

在我國，法學思想出現較早，遠在西周時期就有了“天罰”“明德慎罰”學說。自漢以后，在司法中運用法律學說的現象開始出現并逐漸繁榮。到了清代，官方和民間注律活動十分興盛，達到了中國歷史的巔峰時期。律學在明清時期的司法裁判當中也不斷運用，成為司法裁判的重要依據。新中國的成立，標刻了中國社會主義法治的起跑線，激活了中國法學發展的生命原點。改革開放以后，中國法學發展進入新的歷史時期。與經濟社會發展同步的是，法學也獲得了迅猛發展，中國法治建設進入了“快車道”，法律學說的發展進入了一個前所未有的繁榮期。

法律學說司法運用的理論價值

法治實踐中，基于司法運行規律，按照司法過程的邏輯展開，司法裁判必然經歷說理、論證和適用三個核心環節。在司法過程中，強調裁判說理是整體要求，充分司法論證是具體路徑，進行規范適用是必然結果。

1.為裁判說理提供理由來源

司法過程中，裁判說理既是實現裁判合法性和合理性的重要途徑，也是評判國家司法文明的重要標準。司法裁判要能夠連接事實與規范，就必須提供正當理由。法律學說是對法理的探索，通過邏輯性和嚴謹性來表達科學性，進而實現權威性。法律學說詮釋了規則體系的邏輯性，表達了行為可控的規律性，從論證結果來看有助于提升司法裁判的說服力。第一，法律學說可以形塑法律規則的具體內容和內在精神。第二，法律學說可以填補法律文本的實踐鴻溝。第三，法律學說引領司法裁判的價值取向。

2.為司法論證提供權威資源

論證是實現司法判決具有可接受性的重要方法。在司法裁判過程中，論證普遍存在，因為司法裁判本質上是一種依法裁判的論證活動。司法者作為裁判結果的提供者，應當對其作出的裁判結果進行必要的論證。法律學說作為一種經驗命題，在司法論證過程當中起到十分重要的作用，它給出理性解答，提供知識力量，引領社會發展。第一，從司法論證的起點來看，法律學說為聚焦中心論題提供經驗知識。第二，從司法論證的目的來看，法律學說可以聚焦司法論證的核心論點。第三，從司法論證的過程來看，法律學說可以作為司法論證的權威論據。

3.為規范適用提供理論淵源

司法既是實現權利義務分配的具體進路，也是保證公平正義的較好制度安排。最近兩個世紀以來，隨著人類大規模立法的逐步完成，法學家們明顯更為關注司法的研究。司法的過程，核心是法律與相關規范適用的過程。因為司法者進行裁判的過程不僅僅只是適用法律的過程，還包括可能適用其他形式的社會規范，因此廣義的司法裁判過程應當是包括法律學說在內的規范適用過程。第一，從規范適用的目的來看，法律學說是引領多元規范正當適用的理論淵源。第二，從規范適用的過程來看，法律學說是闡述多元規范適用方法的理論淵源。第三，從規范適用的結果來看，法律學說是推動多元規范適用創新的理論淵源。

法律學說司法運用的實踐考察

通過選擇特定的裁判文書作為樣本，筆者對我國法律學說的司法運用現象進行考察，總結歸納如下：

（一）法律學說司法運用的具體實踐

1.直接運用法律學說的司法實踐。

采用統計學軟件spss21.0分析數據,所有計量資料通過“ ±s”表示,對比結果采取t檢驗;計數資料通過“n(%)”表示,對比采用X2檢驗。如果P<0.05,則說明數據間差異具有統計學意義。

（1）民事案件中法律學說的運用形態有：一是關于概念的理解與適用；二是關于法律條文的含義；三是關于法律條款的具體適用；四是關于事實的法律性質；五是關于行為的構成標準。（2）刑事案件中對法律學說的運用形態有：一是關于刑法概念的解釋；二是關于此罪和彼罪的區分；三是關于證據效力的確定。（3）行政案件中法律學說的運用形態有：一是關于概念的理解；二是關于立案范圍；三是關于訴訟主體。

2.隱性運用法律學說的司法實踐。具體來說，隱性運用通過以下兩種方式表現出來：一是通過使用抽象詞語如“通說”“法律通說”等來代替具體的法律學說，從而隱去“學者”“觀點”及其“作品”；二是沒有任何提示性語言，將法律學說深度融合在裁判說理當中。

（二）法律學說司法運用的具體功能

（1）進行法律解釋。一是運用法律學說對法律概念進行學理解釋。二是運用法律學說對法律條文進行學理解釋。（2）補充法律漏洞。填補法律漏洞的方法較多，其中通過法律學說來補充法律漏洞是理論界和實務界都通用的方法之一。（3）創制法律規則。司法實踐中的情形主要有：一是先前有規則可循，但因某種原因不能直接適用規則時，法官通過運用法律學說闡述理由，適用先前規則，實現法律規則的“類比”適用；二是法律確實沒有規定時，需要通過法律學說創新法律規則。（4）創新法律學說。根據裁判的基本方法和法律運行的基本原理，法官在司法裁判當中淘汰或者改造舊的法律學說，創造新的法律學說。

（三）法律學說司法運用的實踐困境

（1）法律屬性和法律地位層面的困境。“意見”僅規定法官可以運用“法理及通行學術觀點”作為裁判理由，并沒有解決法官運用法律學說的合法性和程序性問題。（2）運用條件層面的困境。一是將法律學說概念泛化，運用時帶有一定的隨意性。二是對何時運用法律學說缺乏認知，主要表現在所運用的學說與所要表達的意思不匹配，從而導致意義錯位。三是對何處運用法律學說缺乏認知，導致說理強度、論證力度不夠。四是缺乏對法律學說運用必要性的認知，主要表現在法官對法律問題缺乏獨立判斷，將法律學說作為信息材料堆砌使用。（3）運用程序層面的困境。一是沒有回應程序，二是缺乏審查程序，三是缺乏必要的論證。（4）運用方法層面的困境。一是缺乏必要的學說發現方法，二是缺乏法律學說與基本法律方法的整合運用方法，三是缺乏必要的理論轉化方法，四是忽視法律學說運用的論證方法。

法律學說司法運用的制度構造

在當前推動司法改革的大背景下，要發揮裁判說理的制度優勢，就有必要基于“意見”，對司法裁判運用法律學說進行立法層面的制度構建，實現司法運用法律學說的理論價值與實踐功能有機統一。

（一）通過立法構建法律學說的司法運用制度

確立中國特色的法律學說司法運用制度，要區分作為法源的法律學說與作為裁判理由的法律學說。將法律學說作為裁判理由，可以通過司法解釋來規定；但將法律學說作為法源，應當有立法的規定。目前“意見”發揮的是“準立法”的作用，法律層次較低。因此，要發揮法律學說在司法中的作用，建構完整的法律學說司法運用制度，通過制定《學說引證法》深化司法改革，創新具體司法制度。

（二）確定法律學說司法運用制度的立法原則

從有利于司法裁判以及推進公平正義的角度看，法律學說的司法運用制度應當從邏輯上思考有無必要運用法律學說、運用何種法律學說才具有正當性以及法律學說司法運用能否進行學術辯論，進而追問運用法律學說裁判是否具有可接受性，由此確立以下四個原則。

1.必要性原則。根據裁判說理“雙軌分流”的宗旨，簡單案件簡單辦，復雜案件根據社會影響、受關注程度和難易程度進行說理，力爭實現裁判說理恰到好處。

3.避免學術辯論原則。法律學說帶有一定的主觀性，在司法中運用可能會遭受某些反對，因為不同的法官會秉持不同的學說，作出不同的裁判結果。避免出現這種僵局的原則就是堅持司法裁判的非學術化，使學術爭論盡可能地遠離裁判。在司法裁判中避免學術爭議，要注意：一是要嚴格遵循邏輯指引，避免先入為主；二是豐富學術視野，避免坐井觀天；三是運用權威法律學說，降低運用法律學說的主觀色彩。

4.可接受性原則。法律學說司法運用的可接受性主要從兩個層面考察：一是考察法律學說的可接受性，二是考察司法裁判中運用法律學說的可接受性。可接受性原則強調：（1）法律學說與法治的基本原則和精神并行不悖；（2）法律學說所揭示法律問題的規律性，能否在司法裁判中合理、有效運用；（3）運用法律學說進行裁判必須符合公平正義要求。

（三）明確法律學說司法運用制度的核心內容

要保證法律學說在司法中得到有效運用，在立法時應當從界定標準、運用條件、運用程序和運用方法四個方面進行制度設計。

1.確定法律學說的界定標準。要通過立法界定法律學說的概念標準，為司法采用什么樣的法律學說或不采用什么樣的法律學說提供根本依據。第一，確定主體標準，即法學家，他們是“法的創立者”；第二，內容標準，即學說要對法律問題進行邏輯、系統的理性探索，嚴格體現出思想的價值，科學揭示法律的規律性；第三，形式標準，法律學說主要體現在嚴格的學術論文、法學著作和法律詞典中；第四，歷史標準和社會標準，即學說應充分體現歷史傳承性和反映社會物質生活條件，充滿問題解決意識和本土情懷；第五，時空標準，即在司法裁判中運用的法律學說應當符合地域現實情況，具有理論意義上的先進性，滿足時代發展需要。

2.規范法律學說的運用條件。司法判決運用法律學說并非無要求、無限制。運用法律學說的條件主要有四個：第一，詞義或句意不明；第二，存在法律漏洞；第三，違背個案正義；第四，簡化論證過程，提高論證效率。

3.確定法律學說的運用程序。司法程序是實現法治的前提和保障，是避免司法不公的重要制度保證。第一，關注啟動程序。不僅當事人可以主動運用法律學說，而且法官也可以運用法律學說。對于當事人而言，是否運用法律學說是其之自由；而對于法官而言，卻要符合相應的條件。第二，確定審查程序。司法者要從價值立場、判斷方法以及適用條件等角度審視法律學說。第三，建立回應程序。在司法裁判中，當當事人及其代理人運用法律學說時，司法者可以視情況予以關注并從程序上進行回應，避免當事人產生司法者回避問題的錯覺。第四，明確論證程序。無論是當事人及其代理人運用法律學說，還是司法者自覺運用法律學說，都必須對其所運用的法律學說與本案的關聯性有論證闡述。

4.指明法律學說的運用方法。司法裁判運用法律學說，應當根據科學方法有序進行。第一，善于通過發現方法運用權威法律學說。第二，善于將法律學說的司法運用方法與法律方法結合起來。第三，善于掌握法律學說的轉化方法，并結合具體案件實現學說與說理的深度融合。第四，善于運用法律學說簡化說理過程但強化說理效果的方法。