應對數字貿易國際規則差異的思考

近年來，數字貿易發展狀況備受矚目。2018年6月，商務部發布的《中國數字貿易和軟件出口報告2017》（簡稱《報告》）顯示，2017年，我國數字經濟的整體規模為27.2萬億元人民幣，位居世界第二，占國內生產總值比重高達37.9%；《報告》同時指出，在當前的貿易環境下，全球數字貿易規則制定的主導權競爭正變得日趨激烈。

數字貿易的發展對全面開放新格局下我國對外貿易結構優化升級具有舉足輕重的影響。目前，美國、歐盟等較早參與數字貿易的發達經濟體已經陸續制定出符合自身利益訴求、具有鮮明特點的政策模板，并在全球范圍內進行推廣。我國作為數字貿易大國，從維護自身發展利益和履行國際責任角度出發，應在充分了解現有秩序基礎上，盡快建立數字貿易中國規則，并融入全球規則的制定過程，進一步加強和豐富對外開放的能力與手段。

“美式模板”“歐式模板”與我國規則的差異

1.數據跨境自由流動的判定

美國在互聯網技術的應用能力和革新速度上長期居于世界領先地位，其數字貿易起步最早且發展最快。目前，可數字化的服務貿易占美國服務貿易總量的比重超過一半。為了推動數字貿易的發展，美國自里根政府時代已經形成較為完善的制度保障環境。此外，以在區域貿易談判協議中加入相關條款的形式，美國正在全球范圍內推廣符合其利益訴求的數字貿易“美式模板”。在其參與的一系列大型自由貿易協定（Free Trade Agreement，FTA）的談判中，美國一直致力于實現跨境數據自由流動。這一主張認為，應在全球數據流動和交換層面淡化國境概念，并在給予合法公共政策目標以妥善保障的基礎上，實現數據流動的“全球性”和“自由性”[1]。這是數字貿易“美式模板”的最主要特征，也體現了美國進一步鞏固自身作為全球數字貿易主導者地位的訴求。

相比于“美式模板”訴求的強烈性，歐盟對待數據跨境自由流動的立場相對謹慎，但總體上仍對其持認可態度。一方面，歐盟出于對于個人隱私的保護，對其區域內的數據獲取途徑進行了限制；另一方面，歐盟希望通過實現數據的跨境自由流動來獲得更大的經濟利益，尋求其在數字貿易領域的進一步發展。因此，在充分保障隱私基礎上的數據跨境自由流動被認為是數字貿易“歐式模板”的主要立場[2]，而其核心目標則是實現經濟利益的最大化。“歐式模板”的最新體現是2016年《歐盟-美國隱私盾》協議達成一致，并隨后出臺了被視為1995年頒布的《關于涉及個人數據處理的個人保護以及此類數據自由流動的指令》的升級版的《一般數據保護法案》，這些措施意在提升數據流出歐洲的安全性，盡管其保護力度一直受到質疑。

我國基于國家安全考慮，對數據流動施行嚴格的安全審查程序。這一立場的主要依據是各國在互聯網信息技術領域的發展水平和監管制度上各有差異，貿然推動無限制的數據跨境自由流動不利于數字貿易的未來發展。較之“美式模板”“歐式模板”更加強調數據流動對國家安全利益的影響。

2.關于存儲設備非強制本地化

實現存儲設備非強制本地化被視為數字貿易“美式模板”的另一主要訴求。如在美國主導的國際服務貿易協定（Trade in Service Agreement，TiSA）和跨太平洋伙伴關系協定（Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP）框架下，締約方均不得要求服務供應方必須適用或設置本地的儲存設備以作為提供服務的基礎[3]。在后續的一系列大型自由貿易協定談判過程中，美國繼續保持這一立場不變。由于信息技術領域起步較晚的發展中國家一般采取數據存儲本地化的政策以維護信息安全，因此與“美式模板”的主張往往存在較大差異。

歐盟主導的數字貿易“歐式模板”雖然出于信息安全保護考慮一向支持數據存儲強制本地化[4]，但就其最新發展來看，“歐式模板”大有向“美式模板”靠攏的發展趨勢。2017年9月，歐盟委員會提出了非個人數據自由流動框架，而框架的主要目標是通過對數據本地化的解除以進一步釋放歐洲數字經濟與數字貿易的發展活力。按照框架內容的規定，除了出于公共安全原因外，各成員國不得強制要求各組織必須做到在其境內進行數據的存儲和處理，這與數字貿易“美式模板”在相關方面的訴求基本一致。

我國2017年開始施行的《中華人民共和國網絡安全法》明確規定，關鍵信息基礎設施的運營者在中華人民共和國境內運營中收集和產生的個人信息和重要數據應當在境內存儲，這一規定本質是一種針對國家綜合安全的政策保護機制。首先，數據存儲強制本地化使得國內外企業在我國境內需要使用來自我國本土的數據服務，這有利于云計算等相關數據存儲處理行業的進一步發展；其次，本地化的數據存儲有效隔絕了個人、企業及政府各個層面的數據流失途徑，有力保障了國家的經濟政治安全；再次，增強了政府對于不良信息的識別和處理能力，提升了我國的網絡治理水平。

從內容上看，“美式模板”與“歐式模板”所推崇的存儲設備非強制本地化與中國方案的分歧，其實是數據跨境自由流動層面的差異性的更加具體的延伸。美國認為，在我國市場使用我國的數據設備會增加美國企業的運營成本及復雜性，而技術水平和相關法律法規體系完善性的差異也可能導致數據保護的有效性受到影響，這同樣也是正在與“美式模板”靠攏的“歐式模板”與我國未來的潛在分歧所在。

3.關于源代碼非強制本地化

美國基于對源代碼屬于知識產權及商業秘密的屬性判定[5]，在此前主導的TPP框架下，強調各締約國不應以源代碼的開放作為數字貿易市場的準入條件，而在美國主導的國際服務貿易協定中，日本相類似的提議雖然遭到了哥倫比亞的強烈反對，但這一舉動實際上是對“美式模板”的積極呼應，體現了以美國為代表的具有大量軟件專利且國內具有完善的專利保護法律體系的發達經濟體對于自身知識產權的保護訴求。

事實上，軟件源代碼的轉移或獲取并非歐盟市場的強制準入條件[6]。不過，歐盟曾出于保護自身經濟利益的目的要求外來企業進行軟件源代碼的開放。典型案例如2004年3月，歐盟委員會對微軟作出反壟斷裁決，同年12月，歐洲法院勒令微軟立即執行歐盟委員會的相關要求，改變其商業模式并向競爭對手開放部分軟件的源代碼。2007年，微軟最終同意采取措施以遵循歐盟委員會的裁定，開放原先保密的軟件代碼。這在一定程度上印證了歐盟在數字貿易規則制定及履行上經濟利益為先的根本立場。

我國目前僅針對以金融機構及其監管部門為服務對象的電子商務企業對軟件源代碼的獲取進行專門化的監督管理，在中國人民銀行發布的《征信機構信息安全規范行為標準》及原中國銀行業監督管理委員會發布的《關于應用安全可控信息技術加強銀行業網絡信息安全和信息化建設的指導意見》中對于這一點均有明確規定。根據相關規定，凡涉及金融領域的軟件服務，供應商都應向監管機構或接受服務的金融機構備案或提供源代碼。雖然我國對金融行業實行的源代碼監管與“美式模板”中對源代碼非強制本地化的訴求有所差異，但由于跨太平洋伙伴關系協定中第14.17條第2款中明確了對源代碼的公開和轉移要求不適用于關鍵基礎設施軟件，而金融行業所應用的基礎設施軟件往往涉及到一國金融業發展的核心利益，因此，尋求中國方案與“美式模板”之間的協同具有一定的可能性，而歐盟關于源代碼本地化的態度的可變性，也為我國在此領域與之進行協調奠定了基礎。

“中式模板”的制定方案

1.部分規則對接，融入現有國際規則

盡管數字貿易“美式模板”和“歐式模板”在一些領域與我國的利益主張和監管體系存在很大差異，但其中仍有相關規則與我國的一貫立場相符合，且在部分尚存分歧的層面仍具有進行談判、求同存異的理論基礎，因此，深入研究數字貿易“美式模板”及“歐式模板”與我國現有規則進行協調利用，同時對自身相關法律法規體系及監督管理機制加以完善，實現與數字貿易現有國際規則的一定程度上的合理對接，對于我國未來數字貿易的發展具有重要意義。

在存儲設備本地化層面，雖然美國在其主導的一系列大型文件傳輸協議（File Transfer Protocol，FTF）中一貫推行其數據存儲非強制性本地化的“美式模板”主張，但美國本身也對相關領域各國法律體系存在差異保持認可態度。因此，我國應通過加強數字貿易領域的立法及執法力度，盡早形成涵蓋一般性、行業性規則及自律性準則相結合的系統化數據保護機制[7]，為與美國、歐盟等發達經濟體進行數字貿易談判爭取更大的主動權，以探求實現與“美式模板”“歐式模板”的合理對接。在保留對關鍵行業基礎設施軟件源代碼強制本地化的基礎上，我國可以通過完善知識產權保護層面的法律法規體系并加強對知識產權、尤其是軟件知識產權的監督管理工作，以迎合現有數字貿易“美式模板”等發達經濟體對于相關方面的訴求，尋求對一般大眾軟件與重點基礎設施軟件源代碼監管機制的平衡，以便于在充分保護自身核心發展利益的基礎上更加靈活地融入全球數字貿易大環境。同時，也應加大對個人數據安全、數據跨境流動管理層面立法的研究力度，進一步補齊相關領域的制度短板，更好支持我國參與數字貿易規則制定的國際談判[8]。

2.部分規則破立，滿足我國利益訴求

“美式模板”與“歐式模板”根本立場都在于對自身利益的最大化維護，不僅忽視了其他國家和地區對相關層面的利益訴求，而且兩者之間也存在無法協調的矛盾。尤其在跨境數據自由流動層面，“美式模板”與“歐式模板”本來就存在對于“自由度”這一問題的爭議，雖然美國與歐盟已經建立起較之前更為完善的數據獲取與流動機制，但由于實際操作水平未達預期等原因，雙方之間并未真正實現在數據跨境流動領域的完全協同。我國目前對數據跨境自由流動制定的相關政策，使我國的互聯網市場、跨境及境內數據的流動獲得了充分的安全保障，有力維護了國家信息安全，但同時也帶來了一定程度的對我國數字經濟潛力挖掘不充足的不利影響。只有實現國家信息安全保障與數字貿易發展動力之間的有機平衡，才能有效應對以“美式模板”為代表的部分發達經濟體的數據跨境自由流動訴求，并在國際規則制定中充分表達和維護自身利益。

當前我國對于數據流動實行嚴格管控。實際上，如果可以針對不同類型的數據采取差異化的管控機制，但不動搖維護國家核心利益的基本立場，便可以實現在不采納完全化的數據跨境自由流動主張的基礎上，充分提升我國數字貿易市場“引進來、走出去”的能力和水平。尤其考慮到歐盟等主要經濟體仍然在數據跨境流動層面對“美式模板”持謹慎態度，且我國已經在量子通信等尖端信息技術領域取得了突破性進展，目前的國際環境和自身科研水平都為滿足我國數字貿易核心利益訴求提供了良好條件。

3.建立數字貿易工作組

2016年7月，美國貿易代表辦公室宣告成立“數字貿易工作組”（Digital Trade Working Group，DTWG），由時任美國貿易代表辦公室副貿易代表羅伯特·霍利曼為主要負責人。其職責包括對涵蓋數字產品及服務、云計算等領域全球數字貿易壁壘進行識別并制定解決方案，以及就雙邊及多邊貿易談判中數字貿易層面的規則制定和事實進行協調。“數據貿易工作組”的成立，被視為美國推動其數字貿易發展的又一重要制度性保障，是對于美國數字貿易發展支持機制的進一步完善和補充，也使得美國在一系列貿易談判中推行其數字貿易“美式模板”的過程中更加游刃有余。

“數據貿易工作組”的設立對于我國有重要的啟示作用。在我國逐步融入全球數字貿易的背景下，為實現相關規則對接與破立、表達和維護自身利益訴求而進行制度體系改進、監管模式革新、貿易談判開展的現實需要，我國有必要考慮成立自身的數字貿易工作組，指導構建我國數字經濟及數字貿易發展綜合助推機制，建立起兼顧符合我國自身和各國綜合發展利益的數字貿易“中式模板”，使我國在數字貿易的跨國跨地區談判和全球規則制定中占據主動的同時，為全球數字貿易健康、有序發展貢獻自身智慧。

4.構建合適的談判平臺

推行數字貿易“中式模板”、合理表達和維護自身利益訴求，不僅需要我國廣泛加入到現存的、正在進行的數字貿易國際規則制定當中，還需要努力營造良好的數字貿易發展氛圍、參與乃至主導新的數字貿易國際談判。從客觀條件上看，雖然美國長期占據數字貿易發展的絕對領先地位，但數字貿易“美式模板”至今也很難在全球范圍內得到接納，而這同樣也是數字貿易“歐式模板”推行中遇到的問題。

因而，我國作為全球產業鏈和價值鏈的重要組成部分，在參與全球數字貿易規則制定的過程中，要充分把握求同存異的原則，積極尋求與核心利益相符合的國家及地區共同建立數字貿易國際規則制定層面的戰略聯盟，同時利用已有的區域合作平臺，深化與平臺各參與國家及地區在經貿領域尤其是數字貿易領域的交流合作，發掘和培育彼此之間的共同利益，實現相關領域利益訴求的協同。其中，應重點推動雙邊模式、區域性數據流動合作，與伙伴國家共同構建利益協同化的相關規則[9]，為形成數字貿易“中式模板”提供更多理論支撐。