論我國法院外國法查明的瓶頸與突破

李芹

[摘要]外國法查明作為國際私法的重要內容，貫穿于涉外民商事審判的各個環節。法院審判實踐表明，當前我國外國法查明模式仍以當事人提供為主;查明期限、專家意見、無法查明的認定標準模糊;存在濫用最密切聯系原則等現象，導致外國法在我國法院的總體適用情況并不理想。故我國法院要建立合理的外國法查明機制，就勢必要厘清查明責任、確保查明途徑的多元化和便利性;明確合理的查明期限;進一步加強對專家意見和“無法查明”認定標準的規范化;加強對最密切聯系原則運用的限制，從多個方面突破外國法查明的瓶頸。

[關鍵詞]外國法查明 ?查明途徑 ?專家意見 ?無法查明 ?最密切聯系原則

[中圖分類號]D92 ? ? [文獻標識碼]A ? ? [文章編號]1009-4245（2020）02-0037-06

DOI：10.19499/j.cnki.45-1267/c.2020.02.008

外國法查明，又稱外國法內容的確定，是指在涉外民商事案件的審判中，一國法院依本國的沖突規范應適用某一外國實體法，該外國法通過什么方式和途徑來查明的問題。[1]近年來，我國“一帶一路”倡議持續推進并取得良好成果，對外開放格局進一步擴大，涉外民商事案件數量趨升，對法院審判工作提出了更高的要求，而外國法查明又貫穿于涉外審判工作的所有環節，因此，我國法院突破外國法查明的瓶頸迫在眉睫。

一、我國法院當前外國法查明現狀

在“中國裁判文書網”、“北大法寶”、“北大法意”、“無訟網”、“把手案例網”上檢索關鍵詞“《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第十條”，日期為2011年4月1日至2019年10月31日，以檢索出的我國各級管轄法院所做的共241份裁判文書為分析樣本，呈現當前我國外國法查明的現狀。主要有以下幾點。

（一）適用外國法的比重低

241份裁判文書中適用外國法的比重僅為25.73%。其中包括案件整體適用中國法，部分適用外國法，或者先決問題適用外國法的共計15份裁判文書。以（2018）最高法民再196號判決書為例，法院在認定案件整體適用我國法律的前提下，有關賠償責任、責任限額、訴訟時效適用墨西哥法律。1

（二）各查明途徑的比例

62份適用外國法的裁判文書中，由當事人提供和法院共同查明外國法的數量是36份，占比58.06%;單獨依靠當事人查明外國法的裁判文書是17份，占比27.42%;法院依職權查明外國法的裁判文書是9份，占比14.52%，其中包括3份法院依據當事人的查明申請查明外國法的裁判文書。

（三）不能查明的理由

法院依據當事人提供外國法的途徑，最終認定為不能查明的理由主要有：1.當事人未提供;2.當事人未提供，法院依職權亦不能查明;3.當事人提交的外國法查明相關證據不足以證明該外國法完整性;4.當事人通過專家意見、法律意見書形式查明外國法，該意見不足以客觀說明相關外國法的法律規定;5.當事人未在法院指定的合理期限內提供相關外國法;6.當事人選擇適用外國法的約定違背我國法律的強制性規定。

二、我國法院外國法查明的瓶頸

目前我國法院外國法查明存在著以下五個方面的瓶頸。

（一）查明模式仍以當事人提供為主

在241份統計樣本里，有165份裁判文書因當事人協議選擇適用外國法需由當事人提供，1但仍存在當事人未協議選擇適用，任何一方當事人也未主張適用某外國法的情況，法院依據最密切聯系原則認為需要適用某外國法時，也把該查明責任完全分配給當事人，在當事人不能提供相關外國法時，即徑直判斷該外國法不能查明而適用我國法律。實踐中法官這種做法除了受結案率的影響，更多的可能是因為我國立法中無具體對外國法查明責任分配的規定，法官一般根據民事訴訟中的證據規則認為應由當事人來承擔證明案件事實的證據。除此之外，還受限于現階段我國外國法查明渠道的非便利性，例如通過外交途徑耗時長，通過法律專家途徑成本高等。

（二）法院指定的合理查明期限不明確

我國《民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）及其相關司法解釋做了舉證期限的規定，但對外國法查明的提供期限，我國相關法律并沒有一個明確的規定，僅《解釋（一）》有當事人在合理期限內無正當理由未提供外國法即視為不能查明的簡短表述。根據上文所指出的統計樣本分析情況，由于當事人未在法院指定的合理期限內提供相關外國法而被認定為外國法無法查明的裁判文書有7份。例如（2012）杭濱商外初字第52號2和（2012）杭濱商外初字第53號3案中，法庭均以被告不能在規定的合理期限內提供其主張的外國法，即認定該外國法不能查明從而適用我國法律。但該合理期限具體是多長，兩份裁判文書都只字未提。

（三）法院對專家意見的形式要求不統一

通過專家提供外國法的情況，需要考慮該專家資質的認定是規定只需出具書面意見即完成外國法的舉證行為，還是仍需要像證人一樣履行出庭作證的義務才算提供外國法行為階段的結束？以及專家能否當作證人對待？我國法律和司法解釋對此均沒有明確交代，法院在司法實踐中對此的態度也不統一。4在一些案件中，法院采納專家做出的法律意見書的形式要求有：提供該專家證人資質的證明;該專家意見需經公證、認證;出庭作證和接受質證。而（2016）陜01民初6號1案，法院采納某專家意見書時并未要求該專家出庭作證。

（四）外國法無法查明的認定標準不統一

由表3可以看出，法院以當事人未能提供該外國法即直接認定無法查明的裁判文書有79份。以（2017）浙民終51號2裁判文書為例，二審法院以一審被告提交的有關外國法系幾個法律條文不具有完整性，即認定該外國法無法查明。而實際上，外國法提供并不等同于外國法查明。二者具有不同的主體資格、工作內容、權利義務、實現目的以及法律效力。3外國法提供是外國法查明的基礎，外國法查明依賴于外國法提供這個前提條件。因此當外國法不能或未能提供時，不能直接認定為外國法不能查明。

（五）存在濫用最密切聯系原則現象

最密切聯系原則，也稱密切性原則，是現代國際私法的一般原則，[2]在我國《法律適用法》（以下簡稱《適用法》）中起到了立法補缺原則的作用，[3]屬于法官行使自由裁量權范疇。裁量權的濫用包括擅用和錯用兩種類型。擅用是指在法律禁止的情況下擅自行使;錯用指在應該援引最密切聯系條款選擇準據法的場合，未能謹守該條款的具體規定。[4]上述241份裁判文書，運用最密切聯系原則的有28份，最終這28份裁判文書全部適用了我國法律，其中也不乏濫用該原則的情況。例如（2016）粵02民終461號4案，在法院已經將案件性質定性為不當得利糾紛后，本應直接適用《適用法》第47條關于不當得利的規定，但法院仍根據第41條最密切聯系條款選擇準據法。

三、我國法院外國法查明的突破

（一）厘清責任、確保查明途徑的多元化和便利性

1.厘清查明責任。根據我國《適用法》和《解釋（一）》的相關規定，5如今我國立法對外國法查明責任的規定主要有兩大模糊處：一是當事人協議選擇外國法且已經提供，在提供存在瑕疵的前提下，法院是否仍需承擔查明義務？二是當事人未選擇適用外國法的情形，在法院依職權履行查明時，當事人是否需要承擔相應的輔助義務？對于第一個模糊之處，實踐中法院既有在當事人提供存在瑕疵的情況下，自身也采取查明行動的做法;也有法院不采取查明行為，直接認定外國法不能查明的做法，如（2017）最高法民申2704號案6。對于第二個模糊之處，實踐中法院亦有如此兩類不同的做法。

考慮到《適用法》唯“實”的立法宗旨和“新”的立法要求，[5]我國職權主義訴訟模式偏向的現實基礎，結合我國新一輪改革開放試驗的推進，營商環境“國際化、市場化、法治化”的要求，以及建立合理的外國法查明機制的需要7，我國法院在這兩大模糊處都應采取肯定的做法。即由當事人主要提供外國法時，法院也要承擔相應的查明義務，反之法院依職權查明外國法時，當事人應提供相應的協助義務。

2.優化查明途徑。我國目前關于規定外國法查明途徑的主要淵源依舊是1998年《意見》中的五種查明途徑。這五種途徑按提供主體的不同大體可歸為三類：當事人途徑，法院途徑和外交途徑。又根據上文據以分析的241份裁判文書可知，當事人和法院最常用專家意見查明方法，而該意見多由外國律師或外國法查明中心出具，故優化外國法查明途徑應首先優化專家意見。關于專家資質的認定和專家意見的規范化問題將在下文詳細說明，此處主要就外國法查明中心的優化作進一步分析。近年來，我國法院主要通過三所外國法查明中心8進行查明活動，但地域局限性導致這三所查明中心不能服務全國的法院系統。曾有學者提出由最高人民法院牽頭組建多元化查明中心的設想，例如依托“五院四系”組建綜合性查明中心，依托民族地方特色法學院組建特色的查明中心以及最高人民法院依托自身的科研隊伍組建自己的查明中心。1時至今日，“五院四系”中已有“三院一系”2建成查明中心，并在實踐中發揮著良好效果。同時，隨著“一帶一路”查明中心的在建、鼓勵其他民營類查明中心的建立等多維一體建設局面，勢必推動我國外國法查明中心的多元化和便利性。

外交途徑的優化又細分為條約途徑優化和使領館途徑優化，雖然此類查明途徑權威性較高，但仍存在著我國已締結的司法協助條約數量較少，使領館途徑不能適用外國法律的查明等問題，并且這兩種途徑程序繁瑣，使用率極低。除了簡化查明流程外，我國還應加強和其他國家司法協助條約的締結，針對現已簽訂并生效的條約中關于法律提供僅作了原則性規定的做法3，建議今后應在交換法律的細節上作詳細規定，并且完善國內關于條約途徑的對接機制，增加查明的可操作性。

3.降低查明成本。查明成本包括時間成本和經濟成本。當事人擬通過法律專家查明外國法時，更多是從經濟角度出發確定“合適”的專家人選，而不是專家資質的深淺。對此，有學者提出將外國法查明產生的相關費用以訴訟費用的收取模式，由敗訴方或雙方當事人負擔。[6]除此之外，隨著大數據時代的到來，區塊鏈技術的興起，建議最高人民法院在日前剛建立的查明統一平臺基礎上不斷完善查明數據庫。該數據庫在整合各法院關于外國法查明的相同類別案件或適用相同法域的案件以及相關成文法、判例、據以采用的學說和著作等基礎上，結合區塊鏈智能合約技術的不可篡改性、公開透明、自動生成時間戳等特性形成數據全天候供公眾查閱、驗證，[7]降低查明成本。值得注意的是，數據庫中數據的添加應只能由最高人民法院操作，保證數據的權威性。此數據庫的完善，將大量減少外國法查明的時間成本和經濟成本，進而增加當事人和法院查明外國法的積極性，最終提升外國法的正確適用率。

（二）明確外國法查明的合理期限

有學者提出可借鑒《民訴法》及其司法解釋中舉證期限的規定構建合理期限。4亦有學者提出相反觀點，認為外國法查明受制于舉證期限是將外國法作為事實來對待，而外國法查明中的證明對象是一種特殊的證明對象，故不應套用該規則，應該設立特殊的制度來專門規范外國法查明的合理期限。[8]綜合以上兩種觀點和審判實踐中外國法查明的平均速度，以及查明中心的答復期限5來確定一個合理期限，具體可設置為屬于當事人提供外國法情形的，應在30日內提供，屬于明顯查明困難的情形應在40日內提供，查明困難的認定由最高人民法院結合實際統一規定;如在30日內有正當理由需要延長查明期限的，經法院批準，可延長至50日;明顯查明困難的可延長至60日。若當事人在此合理期限內仍不能提供，則要承擔外國法不能查明的不利后果。

（三）進一步加強對專家意見的規范化

我國外國法查明中的專家意見既不同于英美法系的專家證人方式[9]，也不同于大陸法系的鑒定人制度[10]。英美法系訴訟體系傾向于程序的對抗性，大陸法系訴訟體系更多考慮法官的職權主義因素。同時與我國《民訴法》規定的專家輔助人制度也應加以區分，該制度的設置旨在和我國審判實踐中的鑒定專家和專家證人作證方式形成優勢互補的作用。[11]中外法律專家提供外國法僅僅是外國法查明的一種途徑，應對其進行專門的規定。

首先，專家意見提供者的資質應是專門從事外國法或比較法研究的學者或機構，或者在該領域具有豐富的實踐經驗的人，[12]故此處的專家應包括外國律師和外國律師事務所，但其出具的專家意見可在形式、內容和程序上加以規范。為了提高查明效率，各法院也可組建自己的外國法查明專家庫，提升審判水平。1其次，關于專家意見的形式和程序要求，不應嚴格規定單一的公證、認證程序，具體可有三種：（1）專家意見應采用專家意見書的形式，與專家證人的口頭證據形式相區別;（2）公證和認證程序應只適用于域外形成的專家意見書的翻譯件，確保其翻譯內容的準確性。[13]一方面可以大力提高法院審判工作效率，另一方面也避免了實務中法官未經公證認證直接以該專家意見書判定外國法無法查明的惰性行為;（3）專家可在法院要求補充材料仍不能查明外國法的必要情況下出庭接受質證，但應規定為例外情況，不應為常態，否則將大大增加外國法查明的時間和金錢成本。除包括專家出具的意見外，意見書的內容還應提供據此做出該意見的他國相關法律規定或判例，以及如學者著作等輔助材料。第四，在對專家的監督層面，因出具錯誤的專家意見給他人造成損害的專家應承擔相應的民事責任，這有利于提升專家意見的嚴謹性和專家意見書的正確性。

（四）進一步規范“無法查明”的認定標準

實踐中，法院對“無法查明”的認定過于草率，根據上述統計樣本的分析，法院徑直認定外國法無法查明時，大多以當事人未提供或當事人提供的外國法查明證據不足以證明該外國法完整性為由，這無疑嚴重削弱了外國法的可適用性。從法院層面來講，雖然《解釋（一）》第17條列舉了法院可以認定外國法不能查明的情況，但從法院所做的裁判文書中可以看出，其認定的過程過于簡單，既無說理論證，也未顯示出當事人和法院為查明外國法所付出的努力，難免讓人認為法院存在濫用該條款之嫌。是故在當事人負責查明外國法或當事人協助法院查明外國法的情形下，法院應首先明確告知當事人需要提供哪些外國法，避免當事人不知道應由自己提供或錯誤提供導致提供不能。其次在當事人提供或法院依職權查明外國法的行為結束后，關于無法查明的認定標準問題，有學者認為不能僅從“遵循來源適用外國法”這個較高的證明標準出發，而為無法查明的認定標準設置了一個較低的門檻，因為該證明標準要求內國法院對某外國法的解釋和適用建立在充分理解外國法內容基礎之上，這無疑助長了法院濫用此標準認定外國法不能查明。[14]

因此，基于外國法查明的特殊性，法院對外國法的充分理解應明顯區別于其對內國法的理解程度。具體操作上，可通過由外國法專家擔任人民陪審員的方式對提供或查明的外國法進行解讀，[15]作為法院最終是否采納的考慮因素。一來人民陪審員是了解案情的合議庭成員，二來外國法專家又是通曉外國法的專業人士，二合一的身份將最大限度地幫助法院做出正確的外國法適用結論。再者，若法院最終認定某外國法無法查明，也應在具體的裁判文書中列明理由、推理過程以及已經采用的查明方法，表明當事人和法院在查明上所做的積極努力。最后，應保證上級法院對下級法院外國法查明活動的監督，進而保證當事人對法院錯誤認定的上訴權利，以此進行認定外國法無法查明活動的事后監督。

（五）加強對最密切聯系原則運用的限制

《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》（以下簡稱《07規定》）失效后，我國現行法律和司法解釋對最密切聯系地的連接點并無一個具體的應用場景規定，這使得法官在司法實踐中缺乏具體的操作指引，極易存在自由裁量權濫用的情況。法官在當事人未提供外國法或當事人未協議選擇適用的法律而依據最密切聯系原則確定準據法時，很少將適用外國法和法院地法的連接因素進行量和質的比較，更多的是尋找能夠適用法院地法律的聯結因素，進而直接適用我國法律。究其原因，除了立法的不完善外，最密切聯系因素的不明確性，法官自身的業務素質與處理涉外案件所需要的能力不匹配這兩個因素更可能是造成法官濫用最密切聯系原則的直接導火線。所以，法院可從這兩方面進一步加強對該原則運用的限制。

1.明確最密切聯系因素的可操作性。其一，關于濫用最密切聯系原則的限制，首先要求法官必須正確援引法條，而不能跳過本該適用的法條而援引最密切聯系條款。其二，關于最密切聯系因素的確定，雖然《07規定》已失效，但是現階段在我國法律對最密切聯系因素模糊規定的情形下，法院在審判實踐中仍然可以借鑒該規定第5條的17個特征性履行地來明確最密切聯系地。若通過特征性履行無法確定，才能允許法院通過例外條款將其排除。[16]其三，在可操作性問題上，最高人民法院可通過制作并發布指導性意見的形式，對最密切聯系原則進行專門性指導，例如規定裁判文書中說理意見應達到的要求，必要時也可出具相應的判決書參考樣式，以此對下級法院的審判實踐起到一個參考和指引作用，從而提高該原則適用的正確性。

2.提高法官自身的專業素質。一方面，法官要不斷增強對外國法的了解和理解。具體上，各法院可結合自身的涉外案件審判實踐情況，對于最常涉及的國際條約和某些國家的法律，邀請國內外研究沖突法的專家定期、系統地對處理涉外案件的法官進行專門培訓，使法官在通過最密切聯系原則應適用某外國法時，不再只是窮其所有尋找有利于適用我國法律的連接點。同時，這也有利于提高法官在裁判文書中對運用最密切聯系原則時的說理論證能力，即使最后通過該原則指引適用我國法律，也能充分做到論證的有理有據。另一方面，應嚴格規定涉外法官的選拔制度。建議各法院應設置崗位描述，指向性招錄國際私法方向或具有沖突法學習背景的專業人才，整體提升引入階段審理涉外案件法官的專業水準。

正如習近平總書記所強調的“要加強涉外法治建設，為推進改革發展穩定工作營造良好法治環境”[17]，我國法院作為最能體現我國特色社會主義法治的組織機構，在當前全面開放新格局的形成過程中，更要努力通過司法保障來營造開放包容的法治化環境。而克服現存的外國法查明瓶頸，既符合法院裁判專業化和精細化的要求，也是提高我國國際司法公信力的應有之義。

[參考文獻]

[1]韓德培.國際私法新論[M].武漢：武漢大學出版社，2003.

[2]陳衛佐.比較國際私法：涉外民事關系法律適用法的立法、規則和原理的比較研究[M].北京：法律出版社，2012.

[3]徐偉功.《涉外民事關系法律適用法》實施研究[M].北京：法律出版社，2019.

[4]王藝.涉外合同最密切聯系條款下的裁量權濫用及其控制[J].法商研究，2015，32（02）：156-165.

[5]齊湘泉.《涉外民事關系法律適用法》原理與精要[M].北京：法律出版社，2011.

[6]杜以星.自貿區司法服務保障創新供給及不足之填補[J].法律適用，2019（17）：71-80.

[7]高薇.互聯網爭議解決中的執行問題——從司法、私人到去中心化數字執行[J].法商研究，2018，35（06）：134-145.

[8]肖芳.論外國法的查明——中國法視角下的比較法研究[M].北京：北京大學出版社，2010.

[9]See Busch，Benjamin. Expert Witness and the Proof of Foreign Law[J].Cornell Law Quarterly，38（2015）：125.

[10]See Eiríkur Elís ?orláksson. Proof of foreign law before Icelandic courts： a change of course[J]. Journal of Private International Law，2016，12（2）：301-317.

[11]畢玉謙.專家輔助人制度的機能定位與立法性疏漏之檢討[J].法治研究，2019（05）：75-85.

[12]張紅寬.外國法查明中的專家制度探析[J].河南財經政法大學學報，2016，31（05）：149-157.

[13]袁發強，吳豪靂.中外法律專家提供途徑在外國法查明實踐中的困境[J].中國國際私法與比較法年刊，2017（02）：159-171.

[14]卜璐.無法查明外國法：認定標準和濫用防控[J].蘇州大學學報（法學版），2016，3（03）：18-27.

[15]葛淼.程序法視角下的外國法查明問題[J].西部法學評論，2019（01）：51-58.

[16]田洪鋆，張雪媛.失去控制的靈活性：最密切聯系原則在我國的適用及反思[J].社會科學戰線，2019（08）：217-227.

[17]中央全面依法治國委員會第二次會議上的講話[EB/OL].（2019-2-25）[2019-12-26].http：//www.gov.cn/xinwen/2019-02/25/content_5368422.htm.

責任編輯：秦雅靜