實際履行制度規范模式研究

冀 放

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京102249)

問題的提出

實際履行在當今世界主流的立法例之中均為違約救濟方式之一。(1)例外情形如，丹麥民法中的實際履行救濟已經基本上被廢除?！兜溍袷略V訟法》第533條規定，“只要債務不具有可替代履行性，則執達官(The Foged)將把原告的履行請求轉換為金錢賠償之債?！痹摲ǖ?28條至第532條列舉了可以強制執行的債務類型，而對于其他的實際履行之債，在執行時常通過罰金等間接強制措施迫使債務人履行，而罰金將被計算入對債權人的損害賠償數額中。See Henrik Lando/Caspar Rose，“On Specific Performance in Civil Law and Enforcement Costs”，Working Papers， 2000-10，pp.10-11.比較法上普遍的認知是，大陸法系的合同救濟以實際履行為原則，(2)參見John P.Dawson，Specific Performance in France and Germany，57 Mich.L.Rev.，pp.495-538(1959).而英美法系的實際履行救濟是衡平法上的例外，(3)參見趙宗全：《英美法上的合同實際履行研究》，載《現代法學》1995年第6期。國際統一合同法則體現了兩大法系融合的趨勢。(4)參見[日]潮見佳男：《最近歐洲合同責任、履行障礙法的發展——荷蘭修正民法典、德國債務法修正案、歐洲合同法原則》，于敏譯，載梁慧星主編：《民商法論叢(第8卷)》，法律出版社1997年版，第388-390頁。盡管不同立法例在實際履行制度設計上的差異是顯而易見的，但這一制度在司法實踐中的應用效果卻基本一致——實際履行救濟僅會在特定類型的債務糾紛中被主張和適用。(5)Rabel在1936年的著作中就指出，實踐中，普通法與大陸法在實際履行制度上的差異是非常小的。其言外之意便是說明實際履行在大陸法系國家也并不是常被使用的救濟。See Rabel/Ernst，Das Recht Des Warenkaufs.Band 1，vol.1，1936，p.375ff.; Dawson也在論文中寫道，盡管德國法在規則上限制了原告對損害賠償制度的訴請，但事實上大量案件的當事人都選擇了損害賠償作為違約救濟措施，這種現象在買賣合同及其他商業交易中尤為顯著。See John Dawson，“Specific Performance in France and Germany”，57 Mich.L.Rev.，1959，p.530.在典型商事糾紛中，商人常會放棄實際履行救濟。See Konrad Zweigert/Hein K?tz，Introduction to Comparative Law，3rd revised ed.，translated from German by Tony Weir，Oxford: Clarendon Press，1998，pp.475-484.同樣，在國際貿易中，實際履行救濟的采用率也很低。See Henrik Lando/Caspar Rose，“On the enforcement of specific performance in Civil Law countries”，International Review of Law and Economics，2004，24(4)，p.480.既然制度的最終目的是唯一的，為何主流立法例會發展出不同的規范模式？不同立法例的實際規范效果為何趨于相似？迥異的規范模式之間究竟有沒有千絲萬縷的聯系存在？我國的實際履行制度與主流規范模式之間又是何種關系？本文從實際履行制度對不同債務類型的適用效果角度切入，對實際履行制度的規范模式展開研究，以求探明上述問題的答案。

一、規范模式構建的理論基礎

基本規范模式的構建應當以制度適用之有效性為基礎。債法理論上，債務按給付內容之性質可區分為財產之債與行為之債。其中，財產之債可細分為特定財產之債與種類財產之債；行為之債亦可細分為不作為之債與作為之債。實際履行制度乃債務不履行時債權人的救濟措施之一，那么，這一救濟措施是否對所有類型的債務均為有效呢？并不盡然，分述如下。

(一)特定財產之債

當債務內容是給付特定之財產時，因債之標的具有唯一性，理論上并不存在替代交易，債務人不履行債務，那么即便債權人拿到了金錢賠償，也無法實現其締結合同之目的。從裁判的角度來說，絕大多數特定物之金錢價值難以準確評定，法官無法明晰確切的賠償數額，進而沒辦法確定判決的具體內容。從判決強制執行的角度來看，各國都為特定物給付之債的實際履行設置了相應的執行措施，在該類情形之下，強制執行的內容確定、標準清晰，幾乎不存在障礙。可見，對于特定財產之債，實際履行制度是有效的，高效的。

(二)種類財產之債

對于多數種類財產之債而言，標的物或可在公開市場上輕松取得，或有充足庫存，抑或有穩定的產能，故而替代交易之尋求并不困難。(6)這里對應種類財產之債的三個具體類別：市場型種類之債(Die marktbezogene Gattungschuld)、庫存型種類之債(Die vorratsbezogene Gattungsschuld)和生產型種類之債(Die produktionsbezogene Gattungsschuld)。Vgl.Ballerstedt，“Zur Lehre vom Gattungskauf”，in: Festschrift für Hans Carl Nipperdey，1955，S.261-282.在絕大多數情況下，即便債務人不履行債務，債權人也完全可以輕松地尋求到替代交易。此時，實際履行的強制執行程序反而降低效率。故對于這種典型的種類之債，實際履行制度的適用效果并不必然是好的。

當然，在某些特別情形下，替代交易的尋求亦可能是不太方便甚至不可能的，典型的示例如新冠疫情中的口罩。平日里，各大藥房均能夠買到口罩，但疫情爆發后線上、線下市場立刻爆發搶購，口罩類商品迅速出現了供不應求的場面，大量訂單無法履行。在這種“一口罩難求”的情況下，債權人(消費者)并不需要債務人(銷售者)的損害賠償，而更期待實際履行?？梢?，若債權人在獲取替代交易時存在困難(或言之，無法合理地取得替代交易)，則即便取得金錢賠償，債權人也不容易甚至不可能依靠這筆賠償來獲取其原來所期望的給付。(7)在前述“口罩”例子中，消費者自身往往并無可靠的購買渠道，此時往往不愿取消訂單，而是一遍遍催促銷售者履行。此種情況之下，實際履行制度是有效的。

(三)不作為之債

不作為之債是要求債務人不為一定行為的債務，典型舉例如競業禁止債務。債務性質使然，不作為之債往往不可能被他人替代履行，同時債務標的價值也通常難以估量。實踐中，債權人在訴請不作為之債的實際履行時，經常會同時要求債務人對已發生的損失進行賠償。這也反映出不作為之債的一個特點——違約損失的不可預知性。從這兩點上來看，不作為之債與特定財產之債具有一定的同質性。實體法上，應當認為實際履行方為充分的救濟。執行法上，不作為之債的執行標準一般是比較清晰的，法院根據合同的約定確定債務人不可作為的行為內容之后，可以比較明確地判斷債務人是否按照要求履行了債務，并且必要時還可以通過間接強制執行措施迫使債務人如約履行。

(四)作為之債

作為之債適用實際履行制度的主要障礙在于履行標準難以確定。具體而言，法院若為作為之債提供實際履行救濟，則至少需要解決兩個方面的問題：第一，如果債務人在判決之后主動履行了債務，法院能否準確判斷其履行是否符合合同要求？若不能，當事人就履行到位與否發生爭議時，法院將陷入騎虎難下的境地；第二，如果判決進入執行階段，作為之債判決往往通過替代履行或間接強制的方式執行。(8)因作為之債涉及債務人的人身自由及人格尊嚴，直接強制執行措施是不被選擇的。各國均通過間接執行措施來實現執行。我國相關規定參見《民事訴訟法》第111條第1款第6項、第252-253條、第255條，《民事訴訟法解釋》第188條、第503-506條、第507條，《執行工作若干問題的規定》第60條、第100條、第101條。大陸法系，如德國相關規則參見ZPO § 887-890。英美法系如美國相關規則參見Federal Rules of Civil Procedure Article 65-70。不過，替代履行主體的選任標準常是不清晰的，此外，即便采取間接強制執行措施迫使債務人履行，法院也通常難以判斷其履行是否符合債之本旨?？梢姡鳛橹畟蚵男袠藴孰y以確定，采實際履行救濟后容易引發進一步爭議，實際履行制度的作用效果不佳。

當然，隨著服務的標準化和商品化，履行標準容易確定的作為之債也并不鮮見，比如品牌4S店提供的汽車維修保養服務。此類債務之性質已與種類財產之債十分相近，可按統一標準對待。另外，還有一些履行標準清晰，但不能替代履行的債務，如房屋出賣人協助買受人辦理房屋產權變更登記及房屋產權證的債務、債務人進行行政審批的債務等。這些類型的債務，其履行的結果和標準甚至有明確的成文法規定可茲參照。法院完全可以對債務人的履行是否符合債之本旨進行判斷，并且對于強制執行的結果是否符合要求也能夠清晰地予以把握，適用實際履行救濟并無不妥。

表1 實際履行救濟的價值

(五)小結

經上文推演分析可知，理論上，實際履行這種救濟形式并不具有普適性，如若對各種債務類型不加區分地提供實際履行救濟，則勢必降低司法效率，同時也很可能無法對債權人的利益進行妥善保護。為保證實際履行制度之效用得以充分實現，應從這一理論基礎出發，構建實際履行制度的基本規范模式。

二、兩種基本規范模式

對規范模式的探討首先應當建構整體的規范思路，然后以該思路為指導，逐步探討具體規則設計問題。考慮到實際履行救濟的非普適性，在進行整體規范思路設計時很自然地會面臨兩種選擇：第一，立法上一般性地排除實際履行救濟的適用，然后通過特別規定的方式，為確有適用價值的債務類型(有正當需求的債權人)例外提供實際履行救濟；第二，立法上一般性地提供實際履行救濟，而后通過但書規定等方式，將救濟效用低的債務類型(沒有正當需求的債權人)剔除出去。本文將第一種整體規范思路稱為“例外救濟模式”，將第二種稱為“一般救濟模式”，以茲區分。

(一)例外救濟模式

在例外救濟模式下，一般性的規則是：當債務人逾期未履行債務時，無論履行是否可能，債權人均無法通過訴訟的方式要求債務人履行，而只有金錢賠償一條路徑可走，除非滿足法律的特別規定。根據理論基礎討論部分的結論，在例外規則設計上，應當根據可能的債務類型進行如下處理：

第一，特定財產給付之債和不作為行為之債這兩種債務類型將實際履行救濟的效用體現得淋漓盡致，故而將其作為特別授予實際履行救濟的例外情況單獨規定應是沒有疑問的；

第二，作為之債中，只有債務履行標準清晰時(亦即法院能夠對債務人履行是否符合債之本旨進行清晰判斷時)，才例外賦予債權人實際履行救濟。此時需要進一步處理作為之債的可替代性問題。按照前文的分析，當作為之債可以由他人替代履行時，完全可以通過金錢賠償的方式實現債權人的合同目的，此時實際履行救濟的價值是比較低的。按照例外救濟模式的整體規范思路，實際履行屬于例外授予的違約救濟，自然不能將標準定得過于寬泛，而應當采取一種謹慎的態度。按照這個邏輯推演，對于可替代履行的作為之債，即便債務履行標準清晰可斷，依然不能達到設置例外情形的條件，而應當按照一般規則，只提供金錢賠償一條救濟路徑。所以，作為之債必須滿足兩項要求才能夠達到破例的標準，即債務內容具有不可替代履行性且債務履行標準清晰；

第三，種類財產給付之債均具有可替代性，只是債權人在市場上獲取替代物的困難程度或有差異。對于替代物或替代交易獲取沒有顯著困難的債權人，應當采取與前述可替代作為之債一樣的嚴格標準，不列入破例的范圍。反之，則應當例外授予實際履行救濟。

按照上述三點設計的例外救濟模式足以將絕大多數沒有救濟價值的債務類型屏蔽于實際履行制度之外。在此基礎上，進一步設計實際履行制度的其他限制規范(典型如給付不能規則)，則能夠使得救濟更加精確。

(二)一般救濟模式

在一般救濟模式中，實際履行作為常規違約救濟提供給所有債權人，而后再于立法層面設置除外規則，將沒有救濟價值的債務類型排除出去，從而達到精準救濟的目的。在具體規則上，按照前文研究結論，應當至少設計如下基本規則：

第一，一般性地規定債權人請求債務人實際履行的權利，此為一般救濟模式之綱。如此便可以將特定財產之債、不作為之債、履行標準清晰且不可替代的作為之債以及尋求替代交易困難的種類財產之債全部納入到實際履行救濟的保護范疇之中；

第二，針對作為之債設置除外規則，將債務履行標準不明或標準確定上存在困難的情況排除在實際履行救濟范圍之外，因為它們是不適于強制履行的。當然，這里也必然要涉及到對履行標準清晰的可替代性作為之債的處理方案問題。從性質上來看，該種作為之債其實與典型的種類財產之債具有很高的相似性，可以合并處理；

第三，典型種類財產之債以及可替代履行且標準清晰的作為之債并非不能通過實際履行的方式來實現，只是這樣做的結果與金錢賠償差別不大。在這種情況下，存在兩種處理方式：(1)直接將上述兩種類型的債務設置為實際履行的例外情形，不提供實際履行救濟，考慮到兩種債務類型的共同特點，可以用“債權人可以合理地尋求替代交易”及類似表述來概括這一除外規則；(2)不規定具體的限制規范，而是將選擇權交給債權人，由債權人根據自己的需求選擇適合他的救濟。為方便后文討論，本文將兩種處理方式分別稱為“一般救濟模式亞型一”和“一般救濟模式亞型二”，兩種亞型背后存在著不同的價值考量。問題是，在上述兩種債務類型下，債權人是否真的會有值得通過實際履行救濟的利益呢？如果沒有，那么亞型二就沒有特別設計的必要。筆者認為，還是有的。債法理論上，對于種類之債，債務人負擔較為苛刻的準備義務且承擔較大的市場價格變動風險。無論債務人手中是否實際存有合同的標的物，只要他具有從市場(或庫存、生產結果)上獲取符合要求之標的物的能力，且市場(或庫存、生產結果)中確有同樣之標的物存在，履行既為可能，債權人當然可以要求其履行。(9)參見Vgl.Ballerstedt，“Zur Lehre vom Gattungskauf”，in: Festschrift für Hans Carl Nipperdey，1955，S.261-282.可替代履行且標準清晰的作為之債亦可采同樣解釋。在立法和司法的層面上，司法成本的節約并不是唯一的考量因素，契約的約束力也應當得到相當程度的重視，因為只有維持市場主體之間的信任，才能夠維持交易的穩定性，提升市場的活躍程度。(10)參見Ingeborg Schwenzer/Pascal Hachem/Christ Opher Kee，Global Sales and Contract Law，Oxford University Press，2012，p.561.另外，從執行制度的角度來看，立法為行為之債提供了替代執行措施和間接強制執行措施，為種類物交付之債提供了直接強制執行措施，既然判決的執行是可能的，且債權人也愿意選擇這種救濟，順應其意思也無妨。

上述第二、三兩點提到的除外規定，本文稱為價值性除外規則，其他實際履行請求權的消滅或抗辯事由(如履行不能、履行費用過高、合理期間內未提出履行請求等)本文稱之一般性除外規則。

(三)規范模式的比較與分析

上述兩種規范模式雖然采取了完全不同的出發點，但殊途同歸，均能夠達到去偽存真、精確救濟的制度目的。當然，盡管“條條大道通羅馬”，但各路徑在細節上還是存在明顯差異，有必要進行明晰。

1.實際規范效果的比較與分析。從規范的實際效果理論推演層面來看，兩種規范模式的結果應該是非常接近的。前述兩套制度框架均能夠實現將具有實際履行價值的債務類型納入救濟范圍，同時將沒有價值的部分排除在外的規范目的。細節上的差異主要體現在作為之債和種類財產之債的處理方案之上，更確切地說，應是履行標準清晰的可替代作為之債以及存在合理替代交易的種類財產之債。對于上述兩種債務類型，例外救濟模式的態度是嚴苛的，僅向債權人提供金錢賠償的救濟，此類債務的債權人沒有請求實際履行的可能。一般救濟模式是相對寬仁的，具體又因模式亞型的不同而有所區別。亞型一通過合理替代交易的除外規則設置，可以達到與例外救濟模式類似的規范效果，但在“合理性”要件上留有解釋空間。亞型二將救濟的選擇權交給債權人，自然更寬松了一些?？紤]到實際履行制度在司法實踐中的采用狀況，在上述兩種債務類型之下，絕大多數債權人出于經濟利益、成本效率方面的考量，是不會選擇實際履行救濟的。因此盡管亞型二比較寬松，但規范的精確性程度上較前兩者也不遑多讓。(11)大陸法系國家的司法實踐中，債權人對實際履行救濟的尋求是非常少的。Rabel在1936年的著作中就指出，實踐中，普通法與大陸法在實際履行制度上的差異是非常小的。其言外之意便是說明實際履行在大陸法系國家也并不是常被使用的救濟。See Rabel/Ernst，Das Recht Des Warenkaufs.Band 1，vol.1，1936，p.375ff.; Dawson也在論文中寫道，盡管德國法在規則上限制了原告對損害賠償制度的訴請，但事實上大量案件的當事人都選擇了損害賠償作為違約救濟措施，這種現象在買賣合同及其他商業交易中尤為顯著。See John Dawson，“Specific Performance in France and Germany”，57 Mich.L.Rev.，1959，p.530.茨威格特與克茨教授也得出了同樣的結論。See Konrad Zweigert/Hein K?tz，Introduction to Comparative Law，3rd revised ed.，translated from German by Tony Weir，Oxford: Clarendon Press，1998，pp.475-484.同樣，在國際貿易中，實際履行救濟的采用率也很低。有研究者對UNILEX數據庫中的案例進行了整理分析，選取了200個同時能夠適用實際履行與損害賠償救濟的案件，發現只有一個案件的當事人主張了實際履行救濟。See Henrik Lando/Caspar Rose，“On the enforcement of specific performance in Civil Law countries”，International Review of Law and Economics，2004，24(4)，p.480.

2.內在規范邏輯的比較與分析。從規范的內在邏輯層面來看，例外救濟模式與一般救濟模式的差別是比較大的。例外救濟模式中，立法層面一般性地否定了債權人的實際履行救濟，故而在債務履行期屆滿后，無論債務人是拒絕履行、遲延履行還是履行不能，債權人都不能訴請其履行(準確地說是訴請也不會獲得勝訴)，除非債務的標的滿足特定的條件。對于一般債務類型而言，債權人并不享有實際履行請求權，而債務人的給付義務雖然存在，但只要他不想履行，就不必履行，法律也不會強迫其履行。盡管債務人的給付義務根據法律的規定很可能在法院作出損害賠償判決時方才歸于消滅，(12)參見Hugh Beale，Chitty on Contracts，Vol 1，Sweet & Maxwell，2008，pp.1581-1582; see also Jack Beatson/Andrew Burrows/John Cartwright，Anson's Law of Contract，Oxford University Press，2010，pp.528-529.但由于此前債權人根本無法訴請實際履行，債務人的給付義務實際處于一種根本不會被觸發的狀態，或者說是效力中止狀態，這樣的結果相當于債務人獲得了單方面消滅自己給付義務的權利。對于法律規定的例外情形，債權人雖然可以請求法院授予實際履行的救濟，但在法院確定債權人的所請確實符合例外規定之前，債權人仍不享有實際履行請求權，相應的，債務人的給付義務也處于中止的狀態。如果法院認定案涉債務類型屬于實際履行的救濟范圍，則債權人之實際履行請求權方才產生，債務人的給付義務也被再次激活。不過，在例外救濟條件核查通過后，申請實際履行救濟的債務還必須符合法律規定的其他限制條件，這樣才能最終獲得法院提供的實際履行救濟。

一般救濟模式中，通常債務履行期屆滿后，債權人便享有了實際履行請求權，除非發生法律規定的除外情形，否則請求權不會消滅。對應的，債務人的給付義務也始終處于活躍的狀態。當法律規定的除外情形滿足時，債權人的實際履行請求權將根據法律的規定歸于消滅，同樣債務人的給付義務也會終止。這里，法律規定的除外情形包括前文提到的價值性除外規則以及一般除外規則。兩者消滅債權人實際履行請求權的原因和方式均是不同的：價值性除外規則是將法律無法提供實際履行救濟的部分債務類型排除出去，對這些債務而言，債權人的履行請求權不能獲得法院的支持，細言之，債權人仍可以要求債務人履行債務，但法院不會支持債權人的訴訟請求；而一般除外規則的機理是，履行請求權本身由于特定事由的發生(如給付不能、履行費用過高等)而歸于消滅，債權人既不能向對方請求實際履行，也不能要求法院支持其訴訟請求。邏輯上，應當對兩種除外規則進行區分。筆者進一步認為，價值篩查在邏輯上應當先行：在考察債權人的實際履行訴訟請求能否成立時，應當首先審查價值性除外規則是否能夠適用，在將不適合提供實際履行救濟的債務類型排除之后，再考查是否存在給付不能等情形。

三、主流立法例所采取的基本規范模式解析

從實際履行制度的規范現狀來看，大陸法系、英美法系及國際統一合同法的選擇各不相同。英美法系國家的立法例所采取的規范模式與例外救濟模式如出一轍。充分性檢驗標準規則(The Adequacy Test)扮演了價值除外規則的角色，將不具有實際履行救濟價值的債務類型一概排除在外。(13)參見1979年英國《貨物買賣法》(Sale of Goods Act 1979)第52條；美國《統一商法典》(Uniform Commercial Code)第2-716條。如果充分性檢驗標準不滿足，則債權人根本不可能獲得實際履行的救濟。在此基礎上，英美判例法中還規定了大量的其他限制規則，如履行的可行性、合同內容的確定性、違約救濟的相互性等，(14)參見Treitel，The Law of Contract，14th ed.，London: Sweet & Maxwell，2015，para.21-029—21-051；See also E.Allen Farnsworth，Contracts，4th ed.，New York: Aspen Publishers，2004，pp.757-792.這些一般性除外規則的適用可以將具有實際履行救濟價值之債務中無法救濟的部分剔除，從而使得救濟更加精確到位。實際履行救濟的選擇權實際掌握在法院手中，債權人可以選擇不適用實際履行救濟，但卻沒有辦法確定地適用實際履行救濟。

大陸法系國家，以德國為例，則選擇了一般救濟模式。《德國民法典》第241條一般性地賦予了債權人請求實際履行的權利，但并未設置價值性除外規則。同樣，法典第275條第1至3款規定了三種給付義務排除的情形(真正的給付不能、事實給付不能和人身性給付不能)，從條文內容上來看，也不包括前文提到的價值性除外規則。(15)需要注意，《德國民法典》第275條第3款關于人身性給付不能的規定在這里可能會被誤認為價值性除外規則，但根據慕尼黑民法典評注的解釋，此處規范的仍然是債務人發生履行障礙的情況，性質上與前兩款是一致的。Vgl.MüKoBGB/Ernst，7.Aufl.2016，BGB § 275 Rn.113.實際上，《德國民事訴訟法》第888條第3款承擔了價值性除外規則的功能。文義上該款雖然僅僅限制了“判令同居、判令結婚和根據雇傭契約判令給付勞務”三種債務類型通過間接強制執行的方式實現債權，(16)Vgl.ZPO § 888(3).中文翻譯參見丁啟明譯：《德國民事訴訟法》，廈門大學出版社2016年版，第217頁。但司法實踐中，該款會被類推適用于所有的委托之債、有償事務處理債務等，也就是說，絕大多數作為之債都被納入了該款的規范范圍之內。(17)參見Vgl.BeckOK ZPO/Stürner，29.Ed.1.7.2018，ZPO § 888 Rn.8-9; MüKo ZPO/Gruber，5.Aufl.2016，ZPO § 888 Rn.20-22.不可替代履行的作為之債本身就只能通過間接強制措施來強制執行，該條限制了這一措施的適用，實際上就排除了此類債務的強制執行。法院不可能做出無法執行的判決，故此類債務在實體上也不會獲得法院的支持。不過，德國法的這種限制并不夠全面，根據前文的分析，在可替代履行的債務之中，也有部分是不具有實際履行救濟價值的，但是德國法沒有將其排除。總體來看，德國民法典對實際履行救濟適用的債務類型限制不多，采取的一般救濟模式亞型二。已頒布而未生效的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第580條延續了《合同法》第110條的規定。些許變化是，該條增加了第2款，涉及合同權利義務終止的規則；另在該條之后增加了替代履行的規定(《民法典》第581條)。整體來看，規范模式并未發生變化。

《聯合國國際貨物銷售合同公約》因其第28條規定的存在，無法判斷其具體的規范模式，實踐中的情況應當與受案法院的法院地法相關聯。不過，《國際商事合同通則》(以下簡稱《通則》)和《歐洲合同法原則》(以下簡稱PECL)的選擇是非常明顯的：《通則》第7.2.2條和PECL第9：102條均設置了價值性除外規則，對作為之債和種類財產之債進行了很大的限制。其中，《通則》第7.2.2條的(b)、(d)兩項規定均涉及對行為之債的限制，解釋上似乎應當認為“完全人身性質的作為之債”屬于債務執行“帶來不合理的負擔或費用”的情況，限制的仍是履行標準不清晰的作為之債。比較而言，PECL第9：102條第3款第3項的規定就明確許多。此外，該款第4項與《通則》第7.2.2條(c)一樣，將債權人可以合理尋求替代交易的債務類型排除在外，實際上排除了大多數種類之債和履行標準清晰的可替代作為之債的實際履行。因此，這兩份法律文件采取的應當是一般救濟模式亞型一。

既然從理論上來說，實際履行的例外救濟模式和一般救濟模式均能夠達到制度高效、精確適用的效果，各法域進行選擇時應不存特別偏好，而事實并非如此。兩大法系的立法究竟是如何形成了今日之格局呢？此處，需要將橫向比較的視角切換為歷史發展的視角。

大陸法系國家以“有約必守(pacta sunt servanda)”為原則，其合同制度深受羅馬法和中世紀羅馬法復興運動的影響。12至13世紀時，注釋法學派在羅馬法文獻的基礎上發展出了原因理論，賦予了具備原因的簡約(現代合同的前身)以拘束力。(18)參見李永軍：《契約效力的根源及其正當化說明理論》，載《比較法研究》1998年第3期。教會法學家們則將基督教義中關于原罪的敘述與世俗生活中教徒對允諾的遵守聯系起來，從而為合同拘束力理論注入了濃厚的宗教因素。(19)參見Reinhard Zimmerman，The Law of Obligations: Roman Foundation of the Civilian Tradition，Juta & Co，Ltd.，1990，p542-543.16至17世紀，后期經院主義法學家在阿奎那的倫理學基礎上，整合了經過宗教因素加持的原因理論，完成了道德意志對允諾人意志的附加，形成了當時合同拘束力理論的通說。(20)參見徐滌宇：《合同效力正當性的解釋模式及其重建》，載《法商研究》2005年第3期。至19世紀，契約效力的意志決定論在康德的先驗性主義形式倫理學基礎上發展起來，為債權內涵的確定提供了哲學基礎：權利的本質就是在觀念上占有標的物，故債權人在觀念上就占有了債權的對象，包括債務人的履行以及債務的標的。(21)參見[德]康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1997年版，第58頁。在上述合同和債權觀念上建構的大陸法系合同制度自然要求允諾者遵守諾言，否則將強迫其完成履行。(22)關于這一點，法國和德國的民法學家均十分認可。比如拉倫茨指出：“‘合同必須得到遵守的原則’，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德行為是具有約束力的?！眳⒁奫德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論(上)》，王曉曄等譯，法律出版社1998年版，第55頁。法國法學家達維也有類似論述。參見[法]勒內·達維：《英國法與法國法：一種實質性比較》，潘華仿、高鴻鈞、賀衛方譯，清華大學出版社2002年版，第152頁。

羅馬法雖曾經一度影響英國法(準確的說是英格蘭法)，但是這種影響隨著羅馬政體的崩塌而褪去了，英國的合同制度幾乎是另起爐灶完成的。(23)參見[美]范思沃斯：《美國合同法(第三版)》，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學出版社2004年版，第11頁。在這一過程中，普通法院法官對于合同拘束力的理論認知經歷了很長時間的摸索，至16世紀末，約因理論在日益興盛交易背景下被提出，成為了商業時代下英美合同拘束力的基礎。(24)實際上，衡平法的判例和理論推動了普通法在對允諾的強制執行問題上的進步，進而導致約因理論的發展和完善。See A.W.B.Simpson，A history of the common law of contract: The rise of the action of assumpsit，New York Oxford University Press Inc.，2005，pp.277-280.約因理論以允諾的交換為中心內容，合同的本質就是(允諾的)交易。(25)參見[英]P.S.阿狄亞：《合同法導論(第五版)》，趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第2-4頁。19世紀后期開始，隨著資本主義經濟的迅猛擴張，實用主義哲學在英國和美國興起，其在法學領域的直接影響就是推動了法律與道德的分離。大法官霍姆斯(Holmes)也是在這一時期提出了履約或賠償二選其一的合同選擇論，指出合同乃當事人雙方分配交易風險的方式，并非必須被履行的道德義務。(26)“The duty to keep a contract at common law means a prediction that you must pay damages if you do not keep it，and nothing else.”霍姆斯大法官的這段論證影響深遠。See O.W.Holmes，“The Path of the Law”，110 Harv.L.Rev.，1997，pp.992-995.此后，制度經濟學和法經濟學派促成了合同法理論的革新，信賴利益保護、社會財富最大化以及經濟效率成為核心內容，合同的交易媒介屬性彰顯無遺。當然，與普通法并行發展的衡平法在合同拘束力問題上受到了教會法的影響，在對合同拘束力的認識上納入了道德考慮標準。(27)參見A.W.B.Simpson，A history of the common law of contract: The rise of the action of assumpsit，New York Oxford University Press Inc.，2005，p.596-597.and Newman，“The Renaissance of Good Faith in Contracting in Anglo-American Law”，54 Cornell L.Rev.，1969，pp.553-554.不過，衡平法并非英美法之主流，霍姆斯大法官關于“允諾的法律拘束力就是違諾賠償”的論斷準確反映了英美法系的合同拘束力理論與大陸法系的差異。(28)參見"The only universal consequence of a legally binding promise is，that the law makes the promisor pay damages if the promised event does not come to pass." See O.W.Holmes，The Common Law，ed.M.Howe，Boston: Little，Brown and company，1881，p.301.

當然，造成法系差異的主要原因并不僅僅是合同拘束力理論的不同界定，各國不同的立法史和理論沿革也占據了半壁江山。以德國法為例，實際履行制度之所以能成為德國債法中的一般性救濟，歸因于國內數代法學家的匠心獨運。自然法學興起之后，在法學家沃爾夫的努力下，德國開始出現統一的債權制度，且債權作為完全權利原則上均可請求實際履行并獲得執行，這種理論在《普魯士一般邦法》和《普魯士一般訴訟規則》中得到了承認，并形成了實際履行強制原則。該理論在19世紀經過辛特尼斯、薩維尼等人的繼續研究和發展，產生了“一種請求權一種執行方法”的理論，直接導致了《德國民事訴訟法》中非金錢執行原則之形成。(29)參見顧祝軒：《民法概念史·債權》，法律出版社2016年版，第176-185頁。19世紀的潘德克吞法學建構運動中，德國形成了以債務不履行為核心內容的債法體系，并在理論上對實際履行制度進行了重構。法學家莫姆森在薩維尼“權利侵害的類型”論之基礎上，提出了債務不履行的“不能一元論”，指出債權的效力包括實際履行請求權和債務不履行損害賠償請求權。他進一步認為，債務不履行所導致的損害賠償請求權應當被視為實際履行請求權的轉型，即從原給付義務轉型為金錢給付義務，后世稱之為“債務轉型論”。(30)參見Vgl.Mommsen/Friedrich，Beitr?ge zum Obligationenrecht.Bd.2.，1855，S.14.溫德莎伊德完全贊同莫姆森的上述理論，并將其發展為理論通說。(31)參見Vgl.Windshield/Bernhard，Lehrbuch de Pandektenrechts.Bd II. 1.Aufl.，1862，S.48.而法學家西本哈爾則在其參與起草的《薩克森民法典》(1863)中實現了“不能一元論”和“債務轉型論”的立法條文化。值得提及的是，《薩克森民法典》中設有特殊的執行制度——“評價程序”(Liquidationsverfahren)，給付義務必須經過評價程序才可以發生利益轉化，這種轉化的條件是實際履行請求權無法實現。(32)參見Vgl.Siebenhaar/Eduard，Commentar zu dem bürgerlichen Gesetzbuhes für das K?nigreich Sachsen，2.Aufl.，1869.評價程序使得“債務轉型論”具有了相當的實踐價值?！兜吕账沟遣莅浮?1866)吸收了《薩克森民法典》的上述內容，作為《德國民法典》債權部分的重要立法文件，它深度影響了《德國民法典》的起草。最終成稿的《德國民法典》接受了《德勒斯登草案》的債務不履行體系，但并沒有完全沿襲“債務轉型論”，而是在立法上為給付義務轉化為損害賠償責任設立了條件，即催告和指定期限(舊《德國民法典》第283條)，只要條件滿足，債權人不必在先行請求實際履行后才能主張損害賠償的救濟。這一制度在2002年的修訂中并未大變。

英美法中實際履行救濟成為例外，乃是普通法與衡平法斗爭的結果。普通法中違約救濟制度的演進就是以簡約之訴(action of assumpsit)的發展為主線的。(33)參見A.W.B.Simpson，A history of the common law of contract: The rise of the action of assumpsit，New York Oxford University Press Inc.，2005，pp.1-7.普通法院為了在管轄權斗爭中取勝，一直在利用自己的創造力和靈活性不斷更新著自己的訴訟制度。為了將更多的私人合同糾紛納入其管轄范圍，賦予更多合同以強制執行力，法官們始終在嘗試找尋合同強制執行的一般訴訟形式。在15世紀之前，他們嘗試了蓋印合同之訴(covenant)、金錢借貸之訴(debt)，但它們的局限性都很明顯：前者要求特定的合同形式，后者要求實際轉移利益。除此之外其他類型的合同并無強制執行力。15世紀時，法官們從類案侵權之訴(Trespass on the Case)中看到了希望，并開始將其用于合同案件的處理之中，為合同提供強制執行力。該訴訟的提起要求被告在履行合同時給原告造成了損害或有不當行為(misfeasance)，法院為保護原告的利益，會判令被告賠償其損害，以使其狀況恢復到如同未曾進行允諾一般，這就是最初的簡約之訴。在隨后的兩個世紀中，普通法院不斷吸收包括衡平法院在內的其他訴訟系統所發展出的合同拘束力標準，其所承認的具有強制執行力的合同范圍不斷擴張，簡約之訴所管轄的案件類型范圍也隨之擴大。隨著普通法法院在與商人法院、教會法院和衡平法院等的管轄權斗爭中取得全面勝利，簡約之訴成為英美合同法中違約救濟的基本訴訟模式。(34)這一過程是復雜而漫長的，本文并不直接涉及其演變過程，具體內容可參見[美]奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版，第242-254頁。由于簡約之訴來源于侵權案件的訴訟程式，故而金錢賠償就被作為合同強制執行的主要方式，并影響至今。

四、我國實際履行制度的規范模式

我國系統地出現實際履行制度設計，要追溯到《合同法》的立法階段?！逗贤ā返牧⒎ǚ桨钢?，實際履行制度規定在第八章第四節，節標題為“其他責任方式”。方案列明了實際履行的四個適用條件：①債權人提起請求；②履行尚屬可能；③強制履行具有必要性；④法院認為適于強制履行。(35)參見梁慧星：《〈中華人民共和國合同法〉立法方案》，中國法學網，http://iolaw.cssn.cn/zxzp/200305/t20030507_4584718.shtml，最后訪問日期2020年2月13日。從規定內容來看，債權人欲尋求實際履行救濟，需證明履行的可能性及必要性，并且得到法院的首肯。這意味著，實際履行救濟的提供并非一般性的，而是特別性、補充性的。故，立法方案選擇的是例外救濟模式。

試擬稿沒有完全采取立法方案的立法思路。試擬稿第154條規定：“債務人違約后，如債務履行仍有可能，債權人可不解除合同，而向法院申請強制實際履行，但下列情形除外：(一)其中債務人實際履行合同費用過巨的；(二)依合同性質不宜強制實際履行的。”(36)參見全國人大法制工作委員會民法室編著：《〈中華人民共和國合同法〉及其重要草稿介紹》，法律出版社1999年版，第42頁。這里，立法思路發生了變化，條文不再直接規定實際履行救濟的適用要件，而是規定了排除適用的條件，采取的是一般救濟模式。

征求意見稿則完全改變了試擬稿的規定，也沒有采納立法方案的思路，而是直接在第84條規定了適用實際履行的四種情形。這四種情形包括：①合同系依照法律或國家計劃管理之需求而訂立的；②合同標的物是不動產；③合同標的物難以在市場上購買；④其他確有必要強制實際履行的。(37)參見全國人大法制工作委員會民法室編著：《〈中華人民共和國合同法〉及其重要草稿介紹》，法律出版社1999年版，第124頁。此時，實際履行制度的基本規范模式又變更為例外救濟模式。

合同法草案將征求意見稿的規定再次全數改變。草案說明在對違反合同的民事責任方式進行介紹時指出，對于金錢債務和非金錢債務，草案均支持強制履行。(38)“關于《中華人民共和國合同法(草案)》的說明”，參見全國人大法制工作委員會民法室編著：《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版，第6頁。此外，草案說明專門提到我國合同法應當以哪種違約責任方式為主的問題。立法者給出的意見是，違約責任方式以當事人的選擇為準，但同時又補充道，條文敘述順序上將實際履行和采取補救措施前置，是“提倡實際履行”。(39)“違約責任——合同法(草案)介紹之八”，參見全國人大法制工作委員會民法室編著：《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版，第59頁。鑒于這樣的立法思路，草案第115條(40)草案第115條規定：“I、當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以請求其支付價款或者報酬。II、當事人遲延支付價款或者報酬的，應當支付該價款或者報酬的逾期利息?！币幎私疱X債務的實際履行，第116條(41)草案第116條規定：“I、當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以請求強制履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事實上不能履行的；(二)債務的標的在市場上不難獲得的；(三)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高的；(四)債權人在合理期限內未請求履行的。II、強制履行后還有其他損失的，可以請求賠償損失?！币幎朔墙疱X債務的實際履行。兩條規定均借鑒了1994年版的《國際商事合同通則》，并被最終通過的《合同法》所吸收。

我國現行法最終選擇的是一般救濟模式，相關規則集中規定在《合同法》第110條。該條規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事實上不能履行；(二)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；(三)債權人在合理期限內未要求履行?！睆臈l文內容來看，該條首先賦予了債權人實際履行請求權，緊接著列出了實際履行請求權適用的除外規則。其中，第(二)項前段規定的“債務的標的不適于強制履行”屬于價值性除外規則；其他條款，包括法律或事實不能、履行費用過高以及合理期限內未要求履行三項，屬于一般性除外規則。第110條并未設條款處理債權人可以合理地尋求替代交易的債務類型(絕大多數種類之債以及可替代履行的作為之債)。考查《合同法》的立法沿革，可知在《合同法》草案第116條中還曾將“債務的標的在市場上不難獲得”作為實際履行的除外情形予以規定，但最終審議通過的法律文件卻刪掉了這一款。從立法者的角度來看，應當認為這兩類債務的實際履行價值雖然不是很高，但仍在我國法的保護范圍之內，司法實踐中法院也是這般操作的。(42)在(2015)南民初字第141號判決書中，江西省南城市人民法院認為，“本案原告訂購的酒水系種類物，故原告要求被告繼續履行合同的訴訟請求，本院予以支持?！庇纱丝赏浦逗贤ā返膶嶋H履行制度設計上雖然參照了《通則》的規定，但采取的是一般規范模式亞型二。唯一的變化是，在該條之后，增加了替代履行的規定。規范模式并未發生變化。

需要注意的是，我國法參照的是《通則》和PECL的體例，但并未將價值性除外規則單獨列出，而是作為《合同法》第110條第2款的前段與履行費用過高規則合并規定。這種立法處理是不妥的，前文已述，價值性除外規則與一般除外規則雖然具有類似的法律效果，但其制度內涵和邏輯可謂迥異，如此規定未免給人以二者相似的印象。這不僅影響理論研究中對該條文的解讀，也容易造成司法實踐中對條文適用的混淆。

結論

實際履行制度的規范模式應當以保證救濟精確性、節約司法成本、提高司法效率為目標。實際履行制度并不能夠完美適用于每種債務類型。對于特定財產之債和不作為之債而言，實際履行的救濟有效；但對于大多數種類財產之債和作為之債而言，實際履行的救濟效果并不好。

順應此理論基礎之邏輯，在規范模式的整體設計思路上，可以有例外救濟模式和一般救濟模式兩種分類。前者系一般性地排除實際履行救濟的適用，然后通過例外規定的方式賦予符合價值要求的債務類型以實際履行救濟；后者系一般性地賦予債權人實際履行請求權，再通過除外規則的設計排除掉沒有救濟價值的部分。理論上對基本規范模式的建構可以完全對應現有的立法例：英美法系采取的是例外救濟模式，而大陸法系國家和國際統一合同法立法例均采取的是一般救濟模式。兩大法系之所以作出迥異選擇，乃歷史因素作用之結果。

我國也選擇了一般救濟模式，但是，我國《合同法》第110條及《民法典》第580條將價值性除外規則(債之標的不適于強制履行)與一般除外規則(履行費用過高)進行了合并規定，如此無法體現出價值性除外規則的特殊地位和功能。立法者本可利用民法典分則編纂的契機對這一條款進行分割處理，將“債之標的不適于強制履行”作為獨立條款，但或因這一瑕疵并不明顯，最終頒布的《民法典》未有變化。雖瑕不掩瑜，而遺留的法律適用問題，唯待后民法典時代的理論研究與司法實踐給予關注。