管轄協議的理論重構

劉哲瑋

(北京大學 法學院，北京 100871)

一、問題的提出

管轄協議，是指當事人關于糾紛發生后應當向哪個法院提起訴訟的約定。我國民事訴訟中管轄協議制度在現行法上主要為《民事訴訟法》第34條，該條的主要內容是明確管轄協議生效的要件，具體包括：(1)案件類型：財產權益糾紛；(2)選擇地點：與爭議有實際聯系；(3)形式要件：書面形式；(4)消極要件：不得違背級別管轄和專屬管轄規則。我國傳統民事訴訟法學理論通說關于管轄協議的理論介紹基本以上述法條為核心，將前述要件作為我國管轄協議生效的全部要件，(1)參見江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第87頁；劉家興主編：《民事訴訟法學教程》，北京大學出版社2000年版，第116頁。并將2015年最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋(以下簡稱民訴解釋)中的新內容附列于后。(2)參見江偉主編：《民事訴訟法學(第三版)》，北京大學出版社2015年版，第99-100頁，張衛平:《民事訴訟法(第五版)》，法律出版社2019年版，第115-116頁；王亞新等：《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社2017年版，第45頁。可以說，我國管轄協議的理論體系就是以現行法典和司法解釋的規則為核心內容展開，是對上述構成要件的復述和闡釋。

然而，前述理論體系并沒有完全覆蓋與管轄協議制度有關的全部規則，也無法為解決實踐中的管轄協議疑難問題提供足夠的理論支撐：

第一，沒有覆蓋其他管轄協議規則。實際上，在其他法律中同樣存在關于管轄協議效力的規范。最為典型的是《民法典》第507條確立的使管轄協議獨立于主合同存在的獨立性規則。然而，主流教科書大多并沒有吸收合同法中的這一規則，根本原因在于關于管轄協議的理論介紹都是基于民事訴訟法典展開，并不具備自身的理論體系，因而沒有為合同法條款留下余地。與之形成對照的是，由于《仲裁法》第19條明確規定了仲裁協議的獨立性，因此絕大多數仲裁法的教材均會辟出專文來闡述這一問題。(3)例如，常英主編：《仲裁法學(第三版)》，中國政法大學出版社2013年版，第76頁。

第二，不能解決司法實務疑難問題。如果說上述條文在教科書和民訴理論體系中的遺漏還僅僅是體例上的缺失，那么更為嚴重的問題是，既有的管轄協議在理論體系上的不足，使得司法實踐中的疑難案例無法得到統一、正確的解答。例如，在《民訴解釋》頒行之前，管轄協議的生效要件之一是管轄法院的唯一性。那么，當事人約定向“一方所在地”(4)參見《最高人民法院關于江蘇省濱海縣石油支公司與中化國際化工品有限公司購銷合同糾紛案件指定管轄的通知》(法經[1994]266號)。、“各自所在地”(5)參見《最高人民法院關于合同雙方當事人協議約定發生糾紛各自可向所在地人民法院起訴如何確定管轄的復函》(法經[1994]307號)。、“原告方所在地”(6)參見《最高人民法院關于湖南省炎陵縣大院農場與江西林港工藝品有限公司包銷合同糾紛案指定管轄的通知》(法函[1995]86號)、《最高人民法院關于伊春市烏馬河區安全社會福利廠與膠州市膠合板廠購銷合同糾紛案件指定管轄的通知》(法經[1994]278號)。起訴，或者約定“甲方違約在乙方法院、乙方違約在甲方法院”(7)參見《最高人民法院關于福建省福州市汽車改裝廠與湖南省桃源縣永豐貿易公司購銷合同糾紛案指定管轄問題的通知》。、“在違約方的對方所在地法院”(8)參見《最高人民法院關于河北省臨漳縣石化總公司物資承包配套公司與吉林省梨樹縣邊境貿易公司購銷合同糾紛一案指定管轄的通知》(法經[1994]272號)。起訴是否有效？又如，管轄協議中關于選擇管轄法院的合意需要明晰到何種程度？約定“在合同簽訂地……按合同法解決”(9)參見《最高人民法院關于常州市康達家私發展有限公司與山西省政協賓館籌建處定作合同糾紛一案指定管轄的通知》(〔2001〕民立他字第14號)。或者“由南漳縣有關部門解決”(10)參見《最高人民法院關于江蘇省吳江震華絲織廠與湖北省南漳縣絲綢公司購銷合同質量糾紛一案指定管轄的通知》(法函〔1998〕53號)。是否是有效的管轄協議？再如，格式條款中的管轄協議是否有效？管轄協議對于繼受人是否當然有效？在同一條款中同時約定法院和仲裁機構是否有效？

僅僅依靠管轄協議的傳統理論根本無法為上述問題找到確定的答案，甚至連尋找答案的方法都付之闕如。由于沒有統一的理論指導，法官在面對爭議時，明顯存在價值判斷在先，法律論證在后的現象，最終導致司法裁判的不統一。例如，關于格式合同中的管轄協議的效力，傾向管轄協議有效的法院會嚴守文義解釋的方法，認為管轄協議“雖屬格式合同中的條款，但按照通常的理解并不能對此條款引起不同的理解，因此不應該適用我國合同法有關格式條款解釋規則”(11)“淄博萬杰醫院與中國銀行股份有限公司淄博博山支行、淄博博易纖維有限公司、萬杰集團有限責任公司借款擔保合同糾紛管轄權異議案”，載《最高人民法院公報》2007年第12期。；而偏向管轄協議無效的法院則通過援引《合同法》(現《民法典》第498條)的規則，認為此時應當適用對格式條款提供方不利的解釋方案，認定管轄協議無效。(12)參見《北京京東世紀貿易有限公司訴王旭春格式合同糾紛案》，載《人民司法·案例》2009年第8期。

由此可見，僅僅依據民事訴訟法典中一兩個條文來歸納管轄協議生效要件的理論路徑，既無助于提高民事訴訟法學理論自身的品格，也難以對司法實踐實現有效的指導。在民事訴訟法學從立法論走向解釋論的當下，有必要結合現行法的成文規則和司法實踐中的真正問題，重新構筑關于管轄協議制度的理論體系。

本文的研究對象將聚焦于國內民事訴訟中明示的管轄協議制度，主要從性質定位、意思分解和要件重構三個方面，完成對我國管轄協議理論的重構。限于篇幅，文章將不涉及國際私法關注的涉外訴訟中的管轄協議，以及特殊的默示協議管轄(應訴管轄)制度。

二、管轄協議的性質定位

在對管轄協議具體制度展開建構之前，首先應當對管轄協議的性質作出界定，從而確保在法律適用和解釋論體系上的一致性。管轄協議一般被認為屬于訴訟契約。所謂訴訟契約，是指以產生訴訟法上的效果為直接目的的當事人之間的合意，也稱為“訴訟上的合意”。(13)張衛平：《論民事訴訟的契約化》，載《中國法學》2004年第3期。由于管轄協議的內容是關于管轄法院的約定，并非是民法上的權利義務的約定，因而管轄協議顯然不同于一般的設定民事權利義務的合同，而被歸屬于訴訟契約的范疇。大陸法系訴訟法理論也普遍支持將管轄協議視為訴訟契約。(14)參見[德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法(上)》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第226頁；[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第81頁。

(一)訴訟行為，抑或私法行為？

然而，訴訟契約的性質又是什么呢？我國理論界主要有以下三種學說：(1)訴訟行為說。該說認為，訴訟契約屬于當事人所為的產生訴訟法律效果的訴訟行為，其要件和效果均由民事訴訟法規范所規定的行為。(15)參見張衛平:《民事訴訟法(第五版)》，法律出版社2019年版，第136頁。(2)私法行為(法律行為)說。該說認為，訴訟契約本質就是民法上的契約行為，也即構成當事人之間的民事合同。(3)折衷說。該說認為，不同的訴訟契約可以有不同的性質，可以根據契約的訂立時間、合意內容、法律效果等標準，判斷其是私法行為還是訴訟行為。然而，折衷說的學者之所以會分別對待，是因為實踐中當事人關于訴訟事項的約定，很多并無訴訟法的法條依據，例如不起訴合議、撤訴合議等。但是，管轄協議在我國民事訴訟法典中存在明文規定，因而即便是采取折衷說的學者，也將其視為訴訟行為。(16)參見張嘉軍：《論訴訟契約的性質》，載《河北法學》2008年第12期。

由于管轄協議的內容并非民事權利，因而其顯然不符合私法行為的內涵。而沿著訴訟行為的思路，管轄協議應當由民事訴訟法來規定其相關要件也就理所應當。我國關于管轄協議的既有理論完全基于民事訴訟法典和司法解釋的內容展開，正合此意。

然而，稍一思索，我們就不難發現這種做法可能產生的問題：

第一，合同法等民事實體法律規范是否與管轄協議絕緣？管轄協議具有合意的本質，與合同有著千絲萬縷的聯系。將管轄協議定位為訴訟行為，如何解決實體法規范的適用，尤其是當實體法律規范和訴訟行為理論所依據的訴訟法規范發生沖突時，如何協調二者的關系？例如，訴訟行為能力與民事行為能力不一致的規定，在管轄協議的效力要件上，究竟應當適用《民事訴訟法》第57條直接認定限制行為能力人的管轄協議無效，還是適用《民法典》第19條將其定位為效力待定的合同？

第二，管轄協議是否應當遵守訴訟行為的一般原理？訴訟行為的生效需要滿足一些基本條件。例如，訴訟行為原則上不允許附條件，否則將不利于訴訟的順暢進行。(17)參見廖永安、崔峰：《當事人訴訟行為與民事法律行為關系考》，載《法律科學》2004年第1期。那么管轄協議中“如果A公司起訴，則由甲法院管轄；如果B公司起訴，則由乙法院管轄”的約定是否還有效？如果要突破訴訟行為的一般原理，那么依據何在？

第三，訴訟行為理論是否足以解釋管轄協議中的各種復雜問題？由于民事訴訟法的封閉性，在對管轄協議的生效要件做了一般規定后，對特殊情形往往較少涉及，例如前述格式條款管轄協議、合同轉讓后管轄協議效力等問題，在《民訴解釋》頒行前，民事訴訟法相關規范和理論都并未能為法官和當事人提供必需的法律依據，即便在《民訴解釋》頒行后，依然存在諸多的制度盲區，例如實踐中已經存在的勞動合同中的管轄協議效力問題。(18)例如，《江蘇宏安集團有限公司瓦莊煤礦與陳磊勞動合同糾紛上訴案》，載《人民司法·案例》2013年第12期。而訴訟行為理論不能為此類疑難問題提供足夠的解決方案時，又應當如何處理？

以上疑問是認真對待管轄協議的研究者無法繞開的心結。與既有理論完全不涉及實體法不同，有學者認為，管轄協議關于意思表示的瑕疵應類推適用民法規范，(19)參見王福華：《民事訴訟法學(第二版)》，清華大學出版社2015年版，第100頁。但是為什么僅僅是在意思表示瑕疵上類推適用，而不能擴張至行為能力，卻語焉不詳。還有學者雖然回避了訴訟行為和私法行為的定性，但明確表示關于管轄協議不應當類推適用實體法，而是應當直接適用，因為管轄協議的“成立與有效歸根結底屬于合同問題，就應適用實體法律規范進行審查。”(20)周翠：《協議管轄問題研究》，載《中外法學》2014年第2期。這其實已經將管轄協議當作了私法行為，但如此判斷又與管轄協議具體內容的非私法性存在悖反。

(二)比較法的簡單考察

為了解決這一理論難題，可以參考比較法上的經驗。事實上，大陸法系的訴訟法理論在面對管轄協議的性質時，都認為管轄協議等訴訟契約就是訴訟行為。但在這一共識之下，也存在一定的分歧：德國學者普遍認為，管轄協議是純粹的訴訟行為，即使在其訂立的前提條件方面也主要受訴訟法規制，僅僅是補充性地適用實體法規則。堯厄尼希還專門比較了抵銷和管轄協議，認為管轄協議只在訴訟中發揮效力，因此是訴訟行為，而訴訟中的抵銷則可能具有私法行為效力。(21)參見[德]堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，中國政法大學出版社2003年版，第165頁。而在日本，將管轄協議當作訴訟行為就只有分類的意義，而并沒有太多法律適用上的價值。因此，兼子一和竹下守夫認為，管轄協議是“在訴訟程序之外當事人之間交換意思表示而成立的，類似于民法上的契約……可以類推適用民法規定。”(22)[日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第22頁。而新堂幸司更明確主張，管轄協議的效力應當適用民法理論，反對僅僅依據“訴訟契約”的性質排除實體法的適用。

德國學者和日本學者為什么會有上述分歧是一個見仁見智的問題，需要比較法上的全面研究。筆者在此提出猜想：這或許與訴訟行為理論在兩國不盡一致的地位有關。在德國民事訴訟法學教科書中，訴訟行為占據十分重要的地位：不僅構成專門章節的內容，而且各位作者都不厭其煩地對訴訟行為的概念、類型、要件、瑕疵補正等內容進行全方位的論述，并將之作為民事訴訟活動的基石。因此，德國學者可以系統地運用訴訟行為理論對管轄協議等訴訟契約完成體系化的建構，從而為適用訴訟法來解決該問題提供了可能。相反，在日本的民訴法教科書中，大多都沒有關于訴訟行為的專門章節(23)筆者查閱了目前翻譯為中文的兼子一、新堂幸司、中村英郎的日本民事訴訟法教科書，均未找到專門規定訴訟行為的章節。，這或許可以說明訴訟行為理論并不構成日本民訴法學最重要的理論分析框架。既然用訴訟行為理論本身不足以為管轄協議等訴訟契約制度提供充分的制度資源，那么參照適用實體法規則或許也就成為了“禮失求諸野”的無奈選擇。

(三)超越訴訟法的訴訟行為

上述猜想未必是德日兩國不同理論選擇的真正理由，但至少值得我國參考。事實上，管轄協議的名稱已經決定了其既具有訴訟行為的效果，又具有私法行為的特質。但是，在法律行為的分類上，最為重要的區分標準當是法律效果。故而雖然行政合同與合同法聯系緊密，國家賠償與侵權法高度重疊，但它們都被納入到行政法管制的對象，被視為一種公法行為。因此，從理論上看，將包括管轄協議在內的訴訟契約界定為訴訟行為，符合體系解釋的要求。

分類的目的主要是明確行為的法律效果，但要將其納入法治的軌道，最為重要的還是構成要件的體系建構。如果我國的訴訟行為理論能夠像德國民訴法學一樣，構建出一套完整的基本獨立于私法行為的體系，并將訴訟契約也包含在內，自然更為合理。但如果訴訟行為理論本身并不足以承擔體系建構的重任，僅僅依據民事訴訟法的個別法條，那就必然造成解釋體系上的崩潰。

在我國，與私法行為的理論體系相比，訴訟行為理論還十分薄弱。一方面在理論界中，我國的民事訴訟法學關于訴訟行為的研究成果十分有限，關于訴訟行為的專著論文屈指可數且影響力也難言深遠，這也導致了我國民事訴訟法學教科書與日本相同，對訴訟行為都是一帶而過，并沒有將其作為貫穿民事訴訟法始終的關鍵概念。另一方面，在司法實踐中，訴訟行為也并未被法官和律師作為解釋和指引民事訴訟中的各種具體制度的基本原理。相比之下，我國民法學在體系上基本繼受了德國潘德克頓體系，而“潘德克頓體系的主要特征在于前置總則之體例，總則之核心則在法律行為理論。”(24)朱慶育：《民法總論》，法律出版社2013年版，第73頁。因此，任何一本民法總則的教科書，都會有專章濃墨重彩地介紹法律行為(私法行為)，而在物權法、合同法等民法分則的討論中，法律行為也是一以貫之的基本概念。盡管關于法律行為的分類、效力要件等在理論上還有一些爭執，但總體的理論框架早已奠定且深入人心。

在此背景下，筆者在主張將管轄協議的性質定位為訴訟行為的同時，強調引入私法行為的理論框架作為后續要件體系的討論基礎。畢竟，在訴訟行為理論自身內容都不盡完整的情況下，又怎能奢望以該理論為原點，展開對管轄協議的體系建構呢？需要特別說明的是，筆者不反對并且十分渴望在我國加強訴訟行為理論的研究，一旦我國的訴訟行為理論初具雛形，則完全可以嘗試用其指導統合包括管轄協議在內的訴訟契約。但在沒有成熟的理論框架之前，匆忙地使用訴訟行為的概念在具體的訴訟制度和程序研究中跑馬圈地，只會導致各種制度程序內部的渙散和相互之間的游離，討論者也無法在同一個平臺上展開理性的對話，而必然將大量的精力消耗在對訴訟行為基本概念和基本原理的澄清之上。

用私法行為的體系作為管轄協議理論的重構基礎，意味著要尊重私法行為的基本原理，并且在各類要件上都類推適用《民法典》總則編、合同編等實體法律規范的相關規則，在《民事訴訟法》有專門規則的情況下，需要將其對接吸納進私法行為的解釋框架。這種建構路徑除了上述在學理上有較為完整的分析框架可以依靠之外，在司法實踐層面還有以下三方面的優勢：首先，符合普通民眾的認知習慣。由于管轄協議大多都是在訴訟發生之前訂立，因而在普通民眾看來，它更符合合同的性質，而與起訴、舉證等訴訟行為距離更遠。其次，方便與主合同一并審查。由于管轄協議往往是以糾紛解決條款的形式規定在主合同之中，因而雖然二者具有獨立性，但卻可以同步判斷主合同與管轄協議的效力，節約司法的成本。最后且最重要的，尊重當事人的意思自由。我國訴訟行為的效力一般只有有效和無效兩分，且往往需要法院來最終決定，而私法行為的效力卻還存在效力待定、可撤銷等多種類型，從私法行為的理論體系來觀察管轄協議，也就意味著在效力瑕疵狀態下，允許當事人及其代理人通過意思表示來對管轄協議的效力做出補救，充分尊重了當事人的意愿，符合管轄協議的本質要求。

總之，管轄協議是訴訟行為，但對它的建構卻又必須超越訴訟法。由于民事訴訟法和訴訟行為理論并未真正完成其要件體系的建構，因而無論在意思表示的分類、構成要件的判斷上都應當類推適用實體法規則，并且妥善地吸納民事訴訟法的特別規則。

三、管轄協議的意思分解

管轄協議的具體內容是這一制度的核心。表面上看管轄協議的內容似乎十分簡單明確，就是關于糾紛發生后管轄法院的合意。但深究起來，卻依然可能存在爭議，進而引發疑難問題。本文嘗試引入私法行為的分類標準這一分析框架，先按照私法行為的類型劃分，對管轄協議進行定位，以便深入剖析管轄協議中當事人的具體意思，進而對相關疑難問題進行分析解決。

(一)私法行為的分類標準

關于私法行為的類型劃分有多種標準，下文將主要介紹兩種分類標準，以揭示管轄協議具體的內容上容易被忽視之處，并為后續的要件體系的構筑奠定基礎。

1.雙方行為抑或共同行為？私法行為較多的分類是單方行為和雙方行為，除此之外還有一類在民法學界也較少研究的共同行為。管轄協議由于存在雙方的合意，顯然不是單方行為，但是在雙方行為與共同行為之間，卻有討論的余地。

雙方行為是由雙方當事人相對應的意思表示的一致而成立的私法行為，其典型形態即是契約，最基本的特征是有兩個以上相向的意思表示，分別構成要約與承諾，二者達成一致，方才構成意思表示一致的合意。而共同行為則是兩個以上同一目的意思表示一致而成立的私法行為，典型形態是公司設立行為。其與契約的核心區別是，契約的意思表示具有相向性，例如，一個租賃合同中一方的意思表示是“我想出租”，對方則是“我想承租”。(25)參見[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第167頁。而在共同行為中，雙方的意思表示應當沒有區別，具有高度一致性。我國有民法學者經過初步研究，總結了共同行為與雙方行為的若干區別，并認為意思表示的同向性是區分共同行為與雙方行為的基本標志，進而衍生出共同行為在目標上的涉他性、效力的整體性等特征(26)參見韓長印：《共同法律行為理論的初步構建》，載《中國法學》2009年第3期。。

管轄協議中當事人的意思表示究竟是相同還是相向，將決定其究竟屬于雙方行為還是共同行為，而這又進一步決定了管轄協議是否可以對作為第三方的法院產生效力，從而具有涉他性。

2.處分行為抑或負擔行為？民法理論將財產行為分為負擔行為與處分行為。負擔行為是指一方相對于他方承擔一定行為義務的法律行為，從對方當事人著眼，其也可定義為創設債權的行為，因而也被譯作債權行為，合同是最為典型的負擔行為。處分行為則是指直接使某種權利發生、變更和消滅的行為，物權行為是典型的處分行為。(27)參見梁慧星：《民法總論(第四版)》，法律出版社2011年版，第167頁。區分二者的意義，主要在于：第一，法律效果上的區別：負擔行為是創設請求權，需要借助給付行為而得到實現，而處分行為則并不存在履行問題，本身即可發生權利變動。第二，效力范圍上的區別：負擔行為僅僅約束當事人雙方，具有相對效力，而處分行為則具有絕對的對世效力。(28)除此以外，在處分權、特定原則與確定原則、目的無涉等方面，二者也有區別，但由于與本文討論無關，不再引用。

管轄協議由于并非財產行為，并不能直接將其定位為處分行為或負擔行為。但是，這種分類依據對于厘清管轄協議的內容卻十分有必要。如果類推適用負擔行為，那么當事人實質上是在管轄協議中為自己設定了糾紛發生后去某個法院接受審判的義務；而如果是處分行為，則僅僅是對法院管轄權的變更和設定。

(二)管轄協議的意思分解

從上述法律行為的分類標準可以看出，確有必要對管轄協議意思表示進行分解，而細致考察“協商不成的，可向某地人民法院提起訴訟解決”的簡單條款，可以發現其中蘊含了兩層意思表示：

1.案件管轄權的變更。民事訴訟法對所有的民事訴訟都預先安排確定了法定的管轄權。協議管轄和裁定管轄制度的本質，都是變動法定的管轄權。《民事訴訟法》第34條即是當事人通過協議變更管轄權的法律基礎。從變更的主體看，管轄協議必須有各方當事人統一的意思表示，且是對當事人以外的法院的管轄權做出的安排，因而更符合共同行為的特征；而從變更的內容看，它是當事人對法院管轄權的變更，因此更類似于處分行為。

從理論上看，對法定的管轄權的變更，有增加和消滅兩種形式。前者是指在法定管轄法院之外再增加新的具有管轄權的法院，后者則是消滅根據法院原本享有的法定管轄權。二者還可以混用，即消滅部分法院的管轄權的同時增加一些法院的管轄權。這正是并存性管轄協議和排他性管轄協議的區別所在。(29)參見孫邦清：《民事訴訟管轄制度研究》，中國政法大學出版社2008年版，第238頁。我國司法實務中長期以來認為管轄協議必須具有排他性，也即必須是消滅所有法定管轄權，而將案件的管轄權授予給協議選擇的法院。雖然此種粗暴的排他性處理，既沒有任何的法律或司法解釋的明文規定，也不符合比較法上的通行做法，但是如果堅持從當時司法解釋確定的唯一性要件出發，勉強也可以從維護訴訟秩序的安定性，降低當事人的訴累等角度提供一些略顯牽強的論據。然而，《民訴解釋》第30條徹底刪除了唯一性要件，允許當事人在協議中約定多個法院，現在已經沒有任何否定并存性管轄協議效力的依據。當然，當事人可以通過約定來排除其他法院的管轄權，但如果當事人并無此種意思表示，法律并不禁止其作出并存性管轄協議，法院更不能越俎代庖地解釋出排他合意的強制性。

2.接受管轄的負擔設定。管轄協議具有處分行為和共同行為的屬性，但其內容中也包含了當事人設定負擔的內容，也即發生糾紛后，各方當事人應當到包括協議法院在內的具有管轄權的法院去提起訴訟，否則構成違約。從主體上看，當事人各自承擔了接受管轄的義務，由于主體的不一致性，因而依然構成相向的意思表示，屬于契約行為；而從客體上看，這一意思也包含著設定接受法院管轄的負擔，因此也是一個負擔行為。例如，當事人約定“如果起訴則只能到甲地法院訴訟，如去其他法院需賠償對方當事人違約金1萬元。”該協議為當事人設定了訴訟時必須接受甲地法院管轄的義務，如果原告在乙地法院起訴，被告不僅可以根據該管轄協議排除乙地法院的管轄，而且可以根據該條款要求原告賠償違約金。同理，即便并沒有明確約定違約金條款，但由于對方當事人的違約起訴的行為，導致本方提出管轄權異議時發生了交通費、誤工費等損失，完全可以依據《民法典》第582條主張對方的違約責任。而即便推廣至并存性的管轄協議，也同樣能夠解讀出這一義務。

(三)區分兩重意思表示的意義

之所以要略顯累贅地將管轄協議中的意思表示拆分出來，并不是為了機械地附會民法理論，而是為了厘清管轄協議中最為核心的意思表示，為解決司法實踐中的疑難問題提供思考路徑。雖然管轄協議中有兩重意思表示，但其核心是共同行為所指向的處分內容。這正如同地役權合同等物權合同，其雖然同時也會為對方當事人設定負擔，但在學理上依然會更強調其處分行為的屬性。其實，德國民訴法理論在使用訴訟行為理論解釋訴訟合同時，也認為其最直接和最主要的效力就在于處分。

因此，在管轄協議的審查時，最需要重視的是關于管轄法院變更的意思表示及其效力。把握了這一點，對于下列疑難問題或許就可以找到一條標準化的分析路徑去尋求答案：

第一，并存式管轄協議是否有效？如前所述，《民訴解釋》頒行后，不能當然地認定管轄協議一定具有排他效力，而需要根據當事人管轄協議的文義內容和形成過程，對雙方是否存在排他性變更管轄權的意思進行準確地解釋。事實上，由于在涉外案件中我國一直不否認并存式管轄協議的存在，因此已經積累了一系列的審查方式。例如，在文字審查方面，如果管轄協議使用了“系(is)”、“可以(may)”、“在法律許可的限度內(to the extent permissible under the law)”等語詞，那么就應當認定為并存式管轄協議，相反，如果使用了“應該(shall)”、“必須(must)”、“只有(only)”、“僅僅(sole)”、“無條件地(unconditionally)“等語詞，就應當視為排他性管轄協議(30)參見張利民：《非排他性管轄協議研究》，載《政法論壇》2014年第5期。。這種文義解釋的基礎，就是區分。

第二，管轄協議對繼受人是否當然有效？《民訴解釋》第33條增加了合同轉讓后管轄協議的效力規則。事實上這一問題在司法實踐中經常出現，在《民訴解釋》頒行之前，就有公報案例(31)《中國昊華化工(集團)總公司與中企國際投資有限公司借款合同糾紛案》，載《最高人民法院公報》2007年第2期。確定了管轄協議對繼受人有效的規則。然而，與此前的規則都確定了管轄協議對繼受人的絕對效力不同，第33條卻增加了兩個但書條款，即“轉讓時受讓人不知道有管轄協議，或者轉讓協議另有約定且原合同相對人同意的”管轄協議不對受讓人發生效力。其中第二個但書條款實質上是達成了補充協議，自然無礙，而第一個但書條款則值得商榷。最高法院此時顯然是從負擔行為的角度來理解管轄協議，認為受讓人并沒有與出讓人就管轄協議的轉讓達成合意，因而不發生債務讓與的效力。但是，如此處理將很容易導致管轄協議被規避，因而最高人民法院又專門強調“應推定受讓人對合同約定的內容明知，其受讓合同權利或承擔合同義務同時應視為接受合同關于協議管轄的約定”(32)沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(上)》，人民法院出版社2015年版，第190頁。，為該條但書條款的適用設立了非常高的門檻。實踐中法院也的確通過分配證明責任和提高證明標準基本架空了該條款，從而盡量確保管轄協議的效力(33)參見江蘇省高級人民法院(2015)蘇商轄終字第3號民事裁定書、蘇州市中級人民法院(2015)蘇中商轄終字第264號民事裁定書。。其實，如果從處分行為的角度看，對法院管轄權的變更既然是共同行為，且性質上更接近處分行為，那么就應當具有類似物權的對世性，因而無須考慮受讓人知情與否。否則，既無法解釋權利繼承人在不知情的情形下依然要受到管轄協議的限制，也不能平等地保護對方當事人對于管轄的合理期待。至于受讓人的保護，只需要如同物權一樣，明確管轄權的對世效力，讓受讓人意識到這一問題，在受讓實體權利時明確意識到可能存在的管轄風險，就足以維護交易秩序的穩定了。

第三，或裁或審協議，在仲裁協議無效后，管轄協議是否有效？管轄協議和仲裁協議都屬于糾紛解決條款，通常應當只存其一，但現實中當事人在合同中同時約定上述兩種糾紛解決條款的現象并不罕見，在此情況下，哪種糾紛解決條款具有效力，抑或都無效，只能適用法定管轄的規則，就成為需要解釋的問題。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《仲裁法解釋》)第7條明確規定：當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。該條徹底解決了仲裁協議效力的問題，但對于管轄協議的問題，實務部門依然存在不同的做法。認為管轄協議無效的一方的主要理由有：第一，類推適用《仲裁法解釋》的規定，同樣是糾紛解決條款的管轄協議也應當因為競合的存在而無效；第二，此種約定競合的情形，將導致產生兩種糾紛解決方式同時并存、無法適用其一的尷尬局面；第三，一個合同條款很難再劃分為部分有效，部分無效，因此，應統統視為約定不明而無效。(34)參見最高人民法院立案庭編：《立案工作指導》(2005年第1輯)，人民法院出版社2005年版。亦可參見最高人民法院民事訴訟法修改研究小組編著：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改條文理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第53頁。而認為管轄協議有效的一方則主張，司法解釋僅僅確認了仲裁協議無效，恰恰說明此種競合約定不影響管轄協議的效力。由于司法解釋已經明確認定仲裁協議在競合時無效，因而管轄協議就成為唯一的糾紛解決條款，只要符合法定生效要件，就應為有效。司法實務部門和理論界中都有此種觀點的贊成者。而通過拆分管轄協議的意思內容，可以看出前述主張管轄協議無效的理由均難以成立：首先，類推適用是法律漏洞補充時的一種權宜之計，其發生的條件應當限定在的確存在法律漏洞時，而關于管轄協議的效力規則已經齊備，并不能認定立法者和最高法院沒有出臺無效規則就是存在法律漏洞；其次，既然司法解釋已經允許存在并存性的管轄協議，那么有多個糾紛解決機構自然也并不違法；第三，同一合同條款中如果有多個意思表示，就可以拆分，從而產生部分無效的情形。綜上所述，在沒有特別規定的情境下，或裁或審條款只要沒有違反其他法律規定，恐更應當承認其管轄協議的效力。

四、管轄協議的要件重構

對私法行為來說，最為重要的是其要件體系。既有的管轄協議理論雖然列舉了若干要件，但實質上僅僅是對《民事訴訟法》第34條的注解，并沒有真正形成體系化的理論框架。在確定管轄協議是可以類推適用民法規范的訴訟行為后，有必要比照私法行為的要件體系，結合我國民事訴訟法、民法和最高人民法院確定的現行有效的規則來重構管轄協議的成立要件和生效要件。

(一)管轄協議的成立要件

根據我國民法通說，應當區分法律行為的成立和生效。前者是指符合相關構成要素而視為一種客觀存在，后者則是指客觀存在的法律行為因符合法定的生效要件而取得法律所認許的效力。(35)參見馬俊駒、余延滿：《民法原論(第四版)》，法律出版社2010年版，第186頁。合同的成立要件包括一般要件和特殊要件，前者是一切合同成立都必不可少的條件，具體內容有二，即須存在雙方或多方當事人和當事人須達成合意。后者則是依照法律規定或當事人特別約定，合同成立需要滿足的特別條件。(36)關于法律行為(合同)的成立要件的具體內容，以及成立要件與生效要件的區別，民法學界有經久不息的爭論。

1.管轄協議成立的一般要件。借用民法通說，管轄協議成立一般條件應當包括：(1)存在雙方或多方當事人，由于該條件幾乎不會發生任何爭議，本文不再贅述。(2)存在關于管轄法院的合意，這一要件有兩點需要注意：

第一，合意的對象。合意是當事人相互做出的意思表示達成一致。在合同法中，合同成立的合意必須是對必要之點，也即當事人在一個合同不可或缺的元素上必須達成一致。管轄協議的必要之點十分明確，即對案件管轄權的變更。

第二，合意的判斷標準。合意作為意思表示的一種形態，其判斷標準與意思表示相同，主要有客觀的表示主義和主觀的意思主義兩種路徑。我國民法通說認為，僅在意思不自由(如欺詐、脅迫)等情形時采取意思主義，而在合同成立上采表示主義，即以表示行為所體現的表示意思作為判斷的內容。(37)崔建遠：《合同法(第四版)》，法律出版社2007年版，第40頁。因此，管轄協議的成立也應當以表示主義為判斷標準。

根據以上兩個標準，管轄協議必須載明約定的法院，如此方滿足合意性要件。在我國司法實踐中已經出現了部分與這一要件有關的疑難案例：

首先，單方文件中載明的選擇法院的內容是否構成管轄協議？當一方當事人向對方出具的借條、送貨單等文件中載有“如果發生爭議，由某地法院管轄”的內容時，我國部分法院認為這只是單方意思表示，不構成管轄協議，(38)參見《供方全順公司據需方金盛玻璃廠出具的收條中爭議在供方所在地法院訴訟的意思表示向其所在地法院起訴后需方以購銷合同中約定的合同履行地在需方為由提出管轄權異議案》，載《人民法院案例選》2003年第2輯。但也有法院認為，這構成管轄協議，并祭出了不違背法律禁止性規定等大詞，論證了書面形式的范圍，以期認定管轄協議有效。(39)江蘇省高級人民法院(2014)蘇民轄終字第82號民事裁定書，另可參見王亞新：《民事訴訟管轄:原理、結構及程序的動態》，載《當代法學》2016年第2期。事實上，這種條款由于僅僅記載在單方文件上，因而無法體現出對方的意思表示。尤其在雙方就此發生爭議時，難以認定合意表示確成立，遑論效力的發生。

其次，管轄協議中并沒有選擇法院，而只是選擇了某一地點是否構成管轄協議？例如當事人僅約定“在某地按合同法解決”或者“由某縣有關部門解決”，根據合意性要件的判斷方式，雖然當事人可能在后續的訴訟中主張這樣約定體現的意思就是選擇該地法院訴訟，但基于表示主義，不能認為管轄協議成立，自然也不產生相應的效力。

第三，管轄協議中雖然選擇了法院，但用詞不準確，是否影響合意的成立？當事人的管轄協議沒有用“管轄”、“訴訟”等標準概念，而是用其他語詞，例如“向某地法院提起仲裁”，此時各地法院在此問題上的做法并不一致，上海高院認為此時“當事人對選擇訴訟解決糾紛還是選擇仲裁解決糾紛尚不明確”，因而認定管轄協議無效。(40)上海市高級人民法院(2009)滬高民二(商)終字第25號民事裁定書。但最高人民法院卻認為雖然“仲裁”一詞不準確，但當事人對糾紛由貸款人住所地人民法院行使管轄權的意思表示是一致的，最終認定管轄協議有效(41)最高人民法院(2001)民二終字第145號民事裁定書。。筆者認為最高法院的態度更為可取，當事人約定已經載明了選擇的法院，因而合意性要件已經充分滿足，至于當事人是用“仲裁”、“訴訟”抑或“解決”、“裁斷”等都并不影響其意思表示。

2.管轄協議成立的特殊要件。根據《民事訴訟法》第34條的要求，管轄協議屬于要式合同，必須采取書面的形式。而我國《民法典》第490條和第493條都將書面形式作為合同成立的要件。因此，管轄協議成立的特殊要件主要是書面形式的條件。

當事人沒有訂立書面的管轄協議，但通過起訴應訴的行為，是否可以視為達成默示的管轄協議，進而使得受訴法院取得管轄權？民事訴訟法學界一直采取應訴管轄制度來解決這一問題，并在2015年通過新增第127條第2款，明確肯定了應訴管轄的合法性。事實上，在2015年之前，雖然沒有《民事訴訟法》的直接規定，也可以類推適用《民法典》第490條(42)該相關部分內容為，法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。，在民事訴訟法具體規則之外，解釋出應訴管轄制度的存在。

(二)管轄協議的生效要件

《民法典》第143條規定了民事法律行為的三個生效要件。管轄協議也應當滿足相關的內容：

1.行為人具有相應的締約能力。締約能力指的是訂立者應當具有簽訂管轄協議的權利能力和行為能力。根據《民法典》總則編的體例，我國具有民事權利能力的主體包括自然人、法人和非法人組織，與《民事訴訟法》第48條規定的公民、法人和其他組織基本對應。因此，無論從民事權利能力的角度還是從訴訟權利能力的角度，各類自然人、法人和《民訴解釋》第52條所列的八類組織均可以以自己的名義訂立對自己有約束力的管轄協議。司法實踐中出現過法人領取營業執照的分公司作為甲方與對方約定管轄法院為“甲方所在地”，后對方當事人提出異議認為甲方所在地應為法人所在地，而非分公司所在地。(43)參見西安市中級人民法院(2006)西立民終字第161號民事裁定書。此種錯誤根源即在于認為法人分公司不具有獨立的權利能力。

民法中的行為能力包括三類主體，分別是無民事行為能力人、限制民事行為能力人和完全民事行為能力人。根據《民法典》第19條、第22條，限制民事行為能力人訂立的合同則處于效力待定的狀態，需要等待法定代理人的追認。而民事訴訟法中關于訴訟行為能力的規則更為簡單，無民事行為能力人和限制民事行為能力人均屬于無訴訟行為能力人，其進行的訴訟行為不發生法律效力。管轄協議在行為能力方面應當適用哪種能力規則，法律并無明確規定。《仲裁法》第17條第2項則采取了訴訟行為能力的規則。但筆者認為，管轄協議的效力要件上，不宜適用《民事訴訟法》，也不能類推適用《仲裁法》，而應當按照《民法典》，保留限制行為能力人簽訂管轄協議的可能。首先，訴訟行為能力規則針對的是當事人在具體的民事訴訟中的行為，由于這類訴訟行為基本都是單方行為，且多是直接向法院做出，需要等待法院的審查判斷，因而區分無行為能力和限制行為能力意義不大。但管轄協議是發生在訴訟前的合意行為，如果一概地以行為能力來否定其效力，將限制其發生作用的空間，并不符合2012-2015年修法期間所體現出的尊重當事人雙方的真實意思表示，擴大當事人達成管轄協議的自由，避免大面積認定管轄協議無效的立法目的。其次，如果認定民事訴訟法關于訴訟行為能力的規則不能適用于管轄協議，則出現了法律漏洞。此時應當類推適用與之更接近的法律規范。表面上看，仲裁協議與管轄協議同屬糾紛解決條款，似乎更為類似，但仲裁的專業性、商業化導致不僅是限制行為能力人，即便是完全行為能力的自然人，如未經過專業法律訓練，也難以真正掌握；相反，約定訴訟管轄的意思對于普通公民來說都清楚明白。因此，具有更廣泛適用性的合同法或許更接近管轄協議，而從前述目的解釋看，類推適用合同法規范也更符合民事訴訟立法者的本意。

與之相關的另一個問題是，無權代理人訂立的管轄協議是否有效。《民法典》第171條明確規定了無權代理人訂立的合同屬于效力待定的合同。實踐中，不少當事人以訂約人是無權代理人而自己未追認為由否定管轄協議。然而，鮮有法院認真按照這一規則進行審查，實踐中的處理方法主要有二：第一，直接以代理權問題為實體問題為由，在管轄權異議中不予審查，進而適用糾紛解決條款獨立性規則，單獨根據民事訴訟法的要件審查管轄協議的效力，否決異議。(44)例如揚州市中級人民法院(2014)揚商轄終字第120號民事裁定書。第二，雖然進行審查，但對代理權問題一筆帶過，不予展開。例如當事人承認訂約人是自己的員工，但主張自己的授權范圍只限于具體的履行事宜，在對方當事人明知該員工授權范圍的情況下，其訂立管轄協議屬于無權代理行為，自己不予承認。法院并沒有對作為爭議焦點的代理范圍、當事人是否明知等事項進行事實調查和要件分析，大多都是簡單的以“意思表示真實，不違反法律禁止性規定”就推導出應當對當事人具有拘束力的結論(45)例如南京市中級人民法院(2013)寧商轄終字第395號民事裁定書；湖州市中級人民法院(2012)浙湖轄終字第69號民事裁定書。。

誠然，法院如此處理也有其苦衷，例如管轄權異議的審查時間短，當事人舉證不充分，法院很難對代理權等實體問題做出準確的判斷。然而，并不能因審理程序上的簡陋而徑行忽視實質要件。或許正是由于理論體系的建構上對效力待定類管轄協議的關注缺失，才使得立法者為管轄權異議配置了不盡合理的審理程序。

2.意思表示真實。意思表示真實，要求當事人關于管轄合意的意思表示是其真實的想法。意思表示不真實又被稱為意思表示瑕疵，可能導致合同無效、可撤銷，個別情況下仍可使合同生效。司法審查時應當認真對待這一問題，分情況予以判斷。鑒于前文已經詳細分解了管轄協議的具體意思，下文主要就管轄協議爭議中最為常見的格式條款效力問題予以評述。

《民訴解釋》第31條首次規定了格式管轄條款的效力判斷規則，規定消費者合同中管轄協議未采取合理方式提請消費者注意，消費者主張管轄協議無效的，人民法院應予支持。該條的內容基本上援引了《消費者權益保護法》第26條經營者對格式條款的提請注意義務規定。但《民訴解釋》第31條僅僅規定了經營者在訂立管轄協議時未盡提請注意義務的法律后果，《民法典》第496、497條及《消費者權益保護法》第26條中還規定了未盡說明義務和免責條款兩種情形。因此，后兩種情形下管轄協議的處理還需結合實體法律規范予以補充。

第一，違背說明義務的法律后果，根據前述實體規范，說明義務的發生是以相對人要求為前提。由于管轄協議內容清晰，絕大多數情況下相對人并不會要求說明。如果真的發生了相對人要求說明，提供者未予說明的情形，也可以類推《民法典》第496條的明確規定，可由消費者主張該格式管轄協議未訂入合同因而不生效。

第二，是否構成免責條款。如果經營者在合同簽訂時明確提醒或告知管轄條款，但該條款對于相對人極為不利，(46)筆者在撰寫本文的過程中，比較了電商平臺的注冊協議在《民訴解釋》出臺前后的變化。發現淘寶、蘇寧、當當等著名電商平臺的用戶協議在管轄條款方面都并無實質變化，僅僅是在2015年后用加粗或下劃線字體強調了由電商平臺所在地法院管轄的內容。是否依然有效呢？根據《民法典》第497條，是否構成免責條款關鍵在于判斷管轄協議的約定是否排除對方主要權利。如前所述，管轄協議的核心內容在于變更案件的管轄法院。如果是并存性管轄協議，顯然沒有問題。但是，如果是將管轄權限定在經營者所在地法院的排他性管轄協議，則應當理解為對消費者主要權利的排除。一方面，這樣的約定會明顯增加消費者的訴訟成本，特別是在異地的情況下，相較于數額本身一般不大的消費合同，較高的差旅費與時間成本可能導致消費者放棄訴訟；另一方面，地方保護主義可能對消費者的勝訴機會構成相當的風險，動搖其訴訟的決心。因此，排他類管轄協議應認定構成免責條款而無效。司法實踐中，不少法院正是認為這一格式條款不合理地加重了消費者的訴訟負擔，明顯對消費者權利的行使和保護不利，應屬無效。(47)例如《北京京東世紀貿易有限公司訴王旭春格式合同糾紛案》，載《人民司法.案例》2009年第8期；趙瑞罡、周薇：《電子商務糾紛中協議管轄條款效力的認定》，載《人民司法.案例》2015年第8期。

3.不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。法律行為不得違反法律或社會公共利益，方才能確保該行為發生法律上的效力。《民事訴訟法》第34條的規定的案件類型要件、選擇地點要件和消極要件都應當被安置在此處。關于管轄協議的既有理論大多都屬于對這一要件的具體展開，因而爭議不大，但也就此可以印證既有理論為何在體系完整性上存在重大缺陷，其僅僅滿足要件體系中的一隅，自然難以全面解決司法實務的疑難問題。

結語

管轄協議屬于訴訟行為的范疇，但我國的訴訟行為理論并不能夠為理解管轄協議的內容和把握管轄協議的要件提供理論分析框架，惟有根據民法中的法律行為理論，并類推適用《民法典》總則編、合同法編等實體規范來完成我國管轄協議的理論重構，從而在司法實踐中出現疑難問題后，可以較為準確地找到能夠適用的法律規則，獲得統一的解決方案。這不僅有助于法學研究者整合現行與管轄協議有關的各類規則，將其作為一種科學——而不是信息的集合——來展開研究；也有利于培養司法從業人員貫徹要件思維方法，從法律適用而不是結果正義的角度來解決個案。

然而，必須注意，在重構管轄協議的諸多理論路徑中，借助民事實體法的理論和規則或許最為便捷，但卻未必是最終的選擇。提升訴訟行為理論的品格，使其在管轄協議等訴訟契約上有更強的指導性和解釋力，才是更為理想的解釋路徑，也是訴訟法學發展的必由之路。