論上訴不加刑原則的異化與解決對策

胡瑋銘

摘要：上訴不加刑原則作為保障被告人上訴權(quán)的基石，為維護(hù)程序正義發(fā)揮著重要的司法價值。而司法實踐中常常通過規(guī)避上訴不加刑原則而對達(dá)到被告人變相加刑的目的。因此，有必要通過對上訴不加刑原則做出正確解讀，厘清原則內(nèi)涵，為上訴不加刑原則明確適用路徑。

關(guān)鍵詞：犯罪事實 上訴不加刑原則 新的犯罪事實

中圖分類號：D925.3 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ?文章編號：1009-5349（2020）18-0242-03

“上訴不加刑”僅從字面意義來看，即被告人上訴后不得加重對他的處罰。然而，對一項事物認(rèn)識的偏差，因為主客體差異而具有不同的認(rèn)識，字面意義過于狹隘也往往造成不同的主體有不同的見解。“上訴不加刑”在我國只是一種粗略的口語化說法，其內(nèi)涵在于《刑事訴訟法》第237條的規(guī)定：二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。不僅如此，“上訴不加刑”也存在著例外的兩種情形：其一，當(dāng)二審法院裁定案件發(fā)回原審法院重審時，若發(fā)現(xiàn)了被告人新的犯罪的事實，且人民檢察院補(bǔ)充起訴，則不受前款的規(guī)定;其二，人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。

一、上訴不加刑原則的內(nèi)涵與適用

1.對上訴不加刑原則的理解以及適用

對上訴不加刑原則中的“刑”該作何理解？借助域外立法例，該原則在德國稱為“禁止加重刑罰”，在日本稱為“禁止變更為不利”。很明顯，“禁止變更為不利”的外延要更寬泛，除了刑罰不能加重，還不能使當(dāng)事人陷入相比之前更為不利的境地。而我國司法條文中僅注明“不得加重被告人的刑罰”，其在意義上更貼合德國刑事訴訟法上的表述“禁止加重刑罰”。筆者認(rèn)為，充分保障上訴權(quán)，不應(yīng)當(dāng)只局限于刑罰的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到刑事責(zé)任的范圍，刑事責(zé)任是確定刑罰的先決條件，是對行為人違反刑法義務(wù)而必須承擔(dān)的一種不利后果，是國家對該行為人道德、政治的否定評價。首先，我國刑罰的執(zhí)行方式除了法定刑之外，還有緩刑等特別執(zhí)行方式，若二審中對被告人的緩刑予以撤銷，而是按照一審中的實刑認(rèn)定，此時實際刑罰并未加重，卻讓被告陷入了較之前更糟糕的困境，實際上是加重了被告人的責(zé)任;其次，從罪名變更來看，不少場合中被告人被宣告有罪卻不判處刑罰，此時罪名便是刑事責(zé)任的唯一落腳點(diǎn)，在不判處刑罰的情況下，二審中將罪名改判為更加嚴(yán)厲的罪名，即對被告人做出了更加負(fù)面的評價。

2.上訴不加刑原則的價值蘊(yùn)含

在厘清“上訴不加刑”的適用條件和限制情形的基礎(chǔ)上，還需要進(jìn)一步明晰上訴不加刑原則的內(nèi)在價值基礎(chǔ)，方可保證實務(wù)中大量案件的正當(dāng)性。上訴不加刑原則的價值體現(xiàn)在兩個方面：第一，上訴不加刑原則的確立充分保障了被告人的上訴權(quán)利，被告人不必?fù)?dān)憂承擔(dān)更糟糕的判罰，可以安心行使上訴權(quán)，通過二審程序來維護(hù)自己的利益。第二，為平衡控辯審三方在訴訟中的地位，被告人提供無負(fù)擔(dān)的上訴權(quán)，不管二審法院改判還是撤銷原裁判，一審法院的判決都將失效，也由此產(chǎn)生了對一審判決進(jìn)行全新的審查、徹底否定了一審中司法機(jī)關(guān)的工作，無疑是對司法機(jī)關(guān)是否積極履職的重要考驗和監(jiān)督。

二、上訴不加刑原則的異化

1.案件上訴后的變相加刑

上訴不加刑原則的設(shè)置初衷是為了鼓勵被告人積極上訴，充分地行使自己的上訴權(quán)和辯護(hù)權(quán)，合理地保護(hù)自身利益，體現(xiàn)了國家對被告人的一種法律承諾，是為維護(hù)程序正義而犧牲個案真實的一種承諾。然而，“重實體輕程序”的傳統(tǒng)理念致使二審法院對一審法院中重罪輕判的案件或多或少產(chǎn)生抵觸情緒，為體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、有錯必糾理念，又囿于上訴不加刑原則。因此，實踐中二審法院通常會以一審法院違反程序性規(guī)定或者原審事實不清、證據(jù)不足將案件發(fā)回重審，如果一審法院在重新審理的過程中發(fā)現(xiàn)被告人新的犯罪事實，則需要對案件進(jìn)行重新定性，此時新發(fā)現(xiàn)的罪行并不受上訴不加刑原則的限制，以至于被告人不被加重刑罰的期望被架空，實務(wù)中也因此側(cè)面達(dá)成變相加刑的目的。此外，實踐中還有另外一種做法可以對上訴不加刑原則進(jìn)行規(guī)避，那就是二審法院明知一審法院量刑畸輕，在二審中并不直接加重被告人的刑罰，而是在二審之后啟動再審程序?qū)Ρ景赣枰约m錯，再審程序啟動后由再審法院將案件發(fā)回原審法院或者原審法院之外的同級法院對案件進(jìn)行重新審理，此時的審理級別相當(dāng)于初審，這樣一種獨(dú)特的審理環(huán)境致使上訴不加刑原則無法發(fā)揮其作用，被告人依舊承擔(dān)著加重刑罰的風(fēng)險。

上訴不加刑原則的異化不僅損害了司法公信力，還降低了法律正當(dāng)性的社會評價。首先，該原則的異化嚴(yán)重阻礙了被告人正當(dāng)行使上訴權(quán)，以往單方面上訴而不加以刑事責(zé)任的情形不再是板上釘釘?shù)氖聦崳袷且环N博弈，為被告人的上訴增加了心理負(fù)擔(dān)。其次，嚴(yán)重?fù)p害了司法公信力，上訴不加刑原則是上訴權(quán)的基石，更像是國家對被告人做出的司法承諾，然而上訴不加刑原則的異化會直接導(dǎo)致國家以及法律的社會評價降低。最后，司法機(jī)關(guān)的職責(zé)發(fā)生了混淆，原本應(yīng)當(dāng)由公訴機(jī)關(guān)積極履職提起抗訴的，從而對重罪輕判的案件予以糾正，卻由二審法院代替公訴機(jī)關(guān)去履行職責(zé)，最后由被告人承受不當(dāng)結(jié)果，于情于法，這都是不合理的。[1]

2.“新的犯罪事實”界限不清

我國《刑事訴訟法》第二百三十六條介紹了二審法院對上訴案件應(yīng)當(dāng)做出何種裁判，其中第三款對二審法院發(fā)回重審的要求做出了細(xì)致規(guī)定。當(dāng)案件存在事實不清或者證據(jù)不足的情形時，二審法院可以通過兩種行為路徑做出新的裁判，但是司法實踐中一審法院離案件的發(fā)生地更近，且對本地更加熟悉，由一審法院去查明事實具有天然的優(yōu)勢，故二審法院也更習(xí)慣將案件發(fā)回重審。

發(fā)回重審意味著被告人的刑事責(zé)任很可能會被加重，根據(jù)前文論述，再審過程中只要發(fā)現(xiàn)了被告人新的犯罪事實，且人民檢察院補(bǔ)充起訴，此時可以對被告人加重刑事責(zé)任，上訴不加刑原則在此是不適用的。而此時新的犯罪事實該如何認(rèn)定？如果把“新的犯罪事實”做出擴(kuò)大化的解釋，原犯罪的新事實以及原犯罪之外的新事實都包含在內(nèi)，很明顯上訴不加刑原則的限制使用在不斷擴(kuò)大。相反，如果對“新的犯罪事實”給出嚴(yán)厲的把控，把影響定罪量刑的原犯罪新事實排除在外，又將對實體法中的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則造成損害，無法做到罰當(dāng)其罪的良好法律效果。[2]總而言之，過寬或者過嚴(yán)的對“新的犯罪事實”做出解讀，都將嚴(yán)重影響該原則的適用與執(zhí)行。

3.再審程序中上訴不加刑原則的不當(dāng)適用

上訴不加刑原則明確適用于上訴程序中，那么在再審程序中是否同樣適用？按照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定，其中第三百二十五條第七款表明上訴不加刑原則在再審程序中是不予以適用的。鑒于該司法解釋，通過審判監(jiān)督程序發(fā)起再審或許就成了法律所允許的加刑途徑。很明顯，該司法解釋的條款違背了立法原意，破壞了《刑事訴訟法》中第二百三十六第一款第（二）項與第二百三十七條的正常邏輯關(guān)系。《刑事訴訟法》第二百三十六條規(guī)定了二審法院對抗訴、上訴的案件該如何做出處理，其中第二款表示當(dāng)原判事實無誤，但是適用法律錯誤或者量刑不當(dāng)?shù)模彿ㄔ簯?yīng)當(dāng)改判，隨后第二百三十七條便規(guī)定了上訴不加刑原則。可見，該兩條法律條文之間存在一定的關(guān)系，即僅被告人一方上訴的情形下，二審法院改判僅限于對被告人量刑畸重或者過重的情形，即重罪改判為輕罪，對于量刑畸輕的案件，卻不能改判而加重被告人的刑罰。[3]這樣的設(shè)定不僅正面體現(xiàn)了上訴不加刑原則的立法本意，也側(cè)面表現(xiàn)出國家對被告人上訴權(quán)的保護(hù)。所以，以法律位階為出發(fā)點(diǎn)，法律的效力是要高于司法解釋的，在明晰刑事訴訟法中上訴不加刑原則的立法精神以及該原則與前后法條之間的聯(lián)系之后，對最高法《解釋》的第三百二十五條第七款就需要重新斟酌，避免造成司法解釋與法律之間的適用沖突。

三、上訴不加刑原則的準(zhǔn)確適用

1.理清各原則之間的關(guān)系

前文論述到上訴不加刑原則在司法實踐中易受實體法中罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和有錯必糾理念的影響，法官們會通過別的途徑對案件予以變相加刑。這三者立足點(diǎn)雖有不同，但是本質(zhì)上是一致的，都是為了實現(xiàn)對公民人權(quán)的保障。

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是實體法中的重要原則，強(qiáng)調(diào)了被告人受到的刑罰應(yīng)當(dāng)與其刑事責(zé)任和所犯的罪行相適應(yīng)，即罰當(dāng)其罪。乍一看，該原則確實與上訴不加刑原則存在著沖突，但是，該原則對整個刑事訴訟活動具有一般性的指導(dǎo)意義，屬于基本原則的范疇，而上訴不加刑原則是指導(dǎo)二審程序的特殊性原則，在特定的情形下，特殊性規(guī)定理應(yīng)優(yōu)先于一般性規(guī)定，這就是一種司法慣例。此外，適用上訴不加刑原則看似對罪犯的“放縱”，但實質(zhì)上是鼓勵被告人主動啟動二審程序，以便二審法院積極履行其職能，一審法院的錯誤認(rèn)定可以作為參考，為以后的裁判指明更清晰的方向，避免重蹈覆轍，這種利益和價值更為重要。況且上訴不加原則只適用于個別案件，并不會對損害罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在刑事訴訟中的整體效力。

實事求是、有錯必糾是我國刑事法律中的傳統(tǒng)觀念，目的是為確保充分打擊犯罪，正是受該理念的影響，傳統(tǒng)刑事法律中“重實體，輕程序”的理念也得以根深蒂固。但是在現(xiàn)代法治社會中，程序法具有其獨(dú)立的價值體系，已經(jīng)不再依附于實體法。刑法的作用也不再局限于打擊犯罪，更多注重的是刑法的預(yù)防功能，將犯罪行為以及犯罪后果公之于世，以便對世人做出警示，預(yù)防世人進(jìn)行犯罪。法治理念的轉(zhuǎn)變也要求我們重新審視有錯必糾理念，必須辯證看待其與上訴不加原則的關(guān)系，當(dāng)兩者發(fā)生沖突時，程序正義帶來的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過個案帶來的價值，也因此有犧牲實體公正而保證程序公正一說。

因此，理清這三者的關(guān)系至關(guān)重要，唯此才能明晰上訴不加刑原則正確適用的理念。

2.二審發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)予以確定

根據(jù)辯證唯物主義的觀點(diǎn)，人們的認(rèn)知受到主客觀的限制，對事物的認(rèn)識肯定是不一樣的。同理，在刑事訴訟同一案件中一審法官和二審法官對于事實和證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)肯定也存在著差異，為避免二審法院將案件發(fā)回一審法院進(jìn)行重審，那么如何給事實和證據(jù)尋求一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)呢？只要一審做到了基本事實清楚和主要證據(jù)確實充分即可。

基本事實應(yīng)當(dāng)包括三個方面：第一，犯罪構(gòu)成事實，是足以確定被告人行為構(gòu)成犯罪的各項基本事實。第二，能夠影響被告人定罪以外的量刑部分的事實，包括法律規(guī)定的從重、從輕、減輕或者免除的法定情節(jié)事實。第三，是對前兩類事實的必要補(bǔ)充，形成一個完整的事實，讓人確信。

主要證據(jù)確實充分的要求表明案件事實的發(fā)現(xiàn)都有證據(jù)支撐，環(huán)環(huán)相扣，達(dá)到確實充分的水準(zhǔn)。證據(jù)確實表示證據(jù)是客觀存在的不能是主觀臆想的。此外，證據(jù)充分是對證據(jù)量的要求，使證據(jù)構(gòu)成完整的證據(jù)鏈，對所證事實相互印證。

當(dāng)原審案件在事實和證據(jù)上到達(dá)此標(biāo)準(zhǔn)，二審法院在對案件仔細(xì)核查的標(biāo)準(zhǔn)上若沒發(fā)現(xiàn)未查清的事實，或者缺乏證據(jù)支撐的事實，則不得輕易將案件發(fā)回重審。

3.對新的犯罪事實予以認(rèn)定

新的犯罪事實是與原指控犯罪相關(guān)的新事實，包括影響原指控犯罪行為定罪、量刑方面的“舊罪新事實”，還是起訴書原指控犯罪之外的“新罪事實”？如果不能予以明確，劃清新的犯罪事實的界限，必將對上訴不加刑原則的適用造成影響。

筆者建議將新的犯罪事實定義為“新罪事實”。首先，根據(jù)上文對基本事實進(jìn)行的三大分類，里面囊括了與原指控犯罪有關(guān)的定罪和量刑事實，若是存在這類事實，二審法院必定是依據(jù)此以基本事實不清發(fā)回重審，或者查清事實后依法進(jìn)行改判，故對“新的犯罪事實”應(yīng)當(dāng)理解為新罪事實，將舊罪新事實排除在外。其次，按照上訴不加刑原則的訴訟法理基礎(chǔ)來說，檢察院在控訴被告人的時候就應(yīng)該盡到忠實勤勉的義務(wù)，查清犯罪事實后起訴。若檢察院在發(fā)回重審的過程中發(fā)現(xiàn)自己先前指控犯罪未查清的事實，就容易養(yǎng)成惰性，不利于鼓勵檢察院履行其職能。鑒于此檢察院在一審的時候并未查清原控告之罪行且未提出抗訴，即便二審發(fā)回重審查清了與原指控犯罪有關(guān)的事實而需要加重被告人刑事責(zé)任之時亦不能增加被告人的負(fù)擔(dān);否則控辯失衡，上訴人的權(quán)利無法保障，不利于鼓勵貫徹二審程序和上訴制度。

4.確立相對的再審不加刑原則

再審不加刑原則開始日趨國際化，即通過對追求實體真實價值目標(biāo)的合理抑制，維護(hù)了整個刑事訴訟價值體系的平衡。[4]我國存在兩種模式的法系，絕對禁止不加刑和相對禁止不加刑，無論時哪種模式，都體現(xiàn)出了“禁止不利更變原則”，對被告人予以切實的保護(hù)。不難看出，各國都為追求程序正義而犧牲了實體正義，可見程序正義的價值遠(yuǎn)比個案的實體正義大得多。

我國尚未明確規(guī)定再審不加刑原則，僅規(guī)定除人民檢察院抗訴的案件以外，再審一般不得加重原審被告人的刑罰，相反，司法實踐中反而通過啟動再審程序而達(dá)到變相加刑的目的，因此通過確立相對的再審不加刑原則不僅將本國司法向國際化推進(jìn)，還有助于規(guī)范司法實踐中的審判行為。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉泉.“上訴不加刑”原則的異化與回歸[J].法學(xué)論壇，2013，28（2）：113-121.

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[3]徐建新，方彬微.論上訴不加刑原則實踐中的問題及對策[J].法律適用，2016（2）：84-91.

[4]王玉潔.淺析我國刑事審判監(jiān)督程序之不足及其完善[J].渭南師范學(xué)院學(xué)報，2007（4）：38-42.

責(zé)任編輯：趙世鵬