試論《反不正當競爭法》一般條款的適用條件

張欣欣

摘 要：《反不正當競爭法》一般條款對知識產權法起著補充的保護作用，但也發揮著自身獨立的作用，在當前網絡經濟的發展下，為彌補法律的滯后性，規制各種新型的不正當競爭行為，正確適用一般條款顯得必要且重要。本文以正午陽光與太平保險公司案、大眾點評訴百度案等為例，分析了適用一般條款的具體要件，避免過度適用一般條款而導致市場消極，法律不確定。

關鍵詞：一般條款;反不正當競爭;商業道德

1 法律對該種競爭行為未作出特別規定

首先，應當判斷被訴行為是否是法律明確列舉的不正當競爭行為或者屬于知識產權法禁止的侵犯知識產權的行為，如果不是則應當適用明確列舉的具體規定，而不能適用一般條款，只有在法律對該種競爭行為未做出特別規定時才可適用一般條款。

2 其他經營者的合法權益因競爭行為受到損害

構成不正當競爭的前提是造成損害，不會造成損害的競爭行為應當留給市場解決，不應當被法律干預。而且，對于經營者而言，該種損害應當是競爭利益的損害，即經營者在競爭市場中應當歸其所有的市場利益受到損害。對經營者競爭利益的判斷，應當從維護競爭自由、效率和公平的價值出發，結合案件實際情況，對消費者利益、經營者利益和公共利益進行綜合衡量。

以正午陽光影視有限公司與太平人壽保險有限公司不正當競爭糾紛案3為例。涉案電視劇是正午陽光公司制作并出品的影視作品，正午陽光公司對其享有的著作權及市場利益受法律保護，但該市場利益并不是無限的，并非該電視劇所及之處都是正午陽光公司的競爭利益，其競爭利益的邊界應當顧及公共利益、消費者利益和競爭自由。任何作品除了是權利人的私人財產外，其同時也具有公共屬性。如果他人對該作品中相關元素的使用有利于消費者利益，又不會給權利人造成損害或者損害過于輕微，也不至于損害到競爭秩序，那么就應當允許該種使用行為，充分發揮該作品的公共屬性功能，促進市場競爭自由。涉案電視劇盡管是正午陽光公司的作品，但一旦將其投放市場，其同時也成為公共文化生活的一部分，正午陽光公司不能一概禁止他人所有觸及該作品的行為。涉案電視劇人物角色在涉案文章中僅僅起到劃分職場人群類型、容易讓消費者感同身受地理解、容易使信息更簡便高效地傳遞的作用，這正是利用了涉案電視劇的公共文化功能。該種使用行為不會給正午陽光公司造成損害，其也不應當從該種使用行為中獲得市場利益。因此，太平人壽公司涉案行為并未侵害正午陽光公司的競爭利益，也未損害公平有序的競爭秩序，正午陽光公司對此應當予以容忍。

3 該競爭行為具有不正當性

被訴競爭行為是否因違背了誠實信用原則及公認的商業道德而具有不正當性。市場競爭中的誠實信用原則指的是商業活動中的誠信，考慮的是商業活動中的慣常做法，并與特定行業領域相關。公認的商業道德指的是參與市場競爭的市場交易參與者應當遵循的商業倫理。市場競爭中的誠實信用原則和公認的商業道德，主要是為了維護商業競爭的自由、效率和秩序，而非制止商人追逐名利，這與個人品德和一般的社會公德有很大區別，因此并非只要行為人通過被訴競爭行為獲取了商業利益、取得了競爭優勢或與商業行為有關，就必然推定被訴競爭行為具有不正當性。

在以往的司法實踐中，法院為了消解公認商業道德的抽象性，往往借助行業慣例作為公認的商業道德的重要參考依據，在大眾點評訴百度案4中，法官也遵循同一思路來判斷涉案行為的正當性。值得注意的是，法院在尋找公認商業道德的認定依據過程中，并未盲目將互聯網信息交流的行業慣例——Robots協議作為公認商業道德的認定依據，而是通過對Robots協議考察后，認為根據Robots協議只能判定搜索引擎抓取網站信息的行為是否具有正當性，不能判定搜索引擎抓取網站信息內容后的信息使用行為是否正當。因此，最終基于涉案信息的商業價值、涉案信息獲取成本高低、涉案信息收集利用是否違法、百度公司使用信息行為的模式等因素，認定百度公司行為違背公認的商業道德。但遺憾的是，法院在利用“商業道德標準條款”作為判斷百度公司信息使用行為正當性的主要標準時，既未能正面闡明判定涉案行為不正當性所參照的具體行業慣例，也回避了對涉案行為正當性判定中的核心——涉案信息使用行為中公認商業道德具體內涵的闡釋與論證。法院將“商業道德標準條款”作為判定競爭行為是否正當的標準，然而對于商業道德、行業慣例等的具體內涵并未作出明確定義、解釋和論證，僅僅依據一些參考因素便對涉案行為作出正當性判斷。這樣無疑會造成該典型“大數據不正當競爭案”中的核心價值——信息使用行為公認商業道德具體內容含混不清。此外，法院繞過對具體商業道德內涵的論證，轉采利益衡量的方法，暴露出司法實踐中依賴“商業道德標準條款”作為一般條款判斷競爭行為正當性判斷主要標準的局限——快速衍生的新型競爭行為與后緩慢形成的相應公認商業道德之間的時間落差。

參考文獻

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