強制猥褻的內心傾向之爭

陳侃

毫無疑問，在眾多犯罪行為之中，針對被害人實施猥褻是最為人所不齒的一種行為。我國刑法第237條對強制猥褻、侮辱罪進行了明文規定，意在保護民眾個人的性自主權利。然而，不論是在司法實踐中還是在理論界，圍繞強制猥褻罪的爭論卻不少。加之近年來類似案件并不少見，有必要對一些爭論進行分析，從而達到為實踐提供參考的目的。

所謂暴力、脅迫

我國刑法在規定強制猥褻、侮辱罪時，使用了“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女”的表述，由此可見，在司法實踐中如何把握“暴力、脅迫”“其他方法”以及“強制”等概念成了關鍵所在。

上海市虹口區人民檢察院第一檢察部檢察官助理黃晶告訴記者，所謂暴力、脅迫，需要達到足以違反被害人的意思實施猥褻行為的程度。換言之，行為人使用暴力、脅迫的強制程度需要達到被害人明顯難以反抗的程度，使被害人處于難以反抗的狀態。被害人在這種狀態下喪失了自主權，而不是要求被害人完全喪失反抗的可能性。

近年來，地鐵“咸豬手”案屢見不鮮

關于使用“其他方法”的一個問題在于，行為人以灌酒等其他手段使被害人處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態，在這種情況下對被害人實施猥褻行為系強制猥褻沒有爭議。但是行為人利用被害人處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態，對其實施猥褻行為是否屬于強制猥褻，可能存在一定爭議。對此，黃晶認為，在一些案件中行為人利用被害人本身處于不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態，進而實施猥褻行為，比如利用陌生婦女醉酒狀態進而實施猥褻行為，同樣侵害了被害婦女的性自主決定權。

基于強制猥褻、侮辱罪本身的特殊性，因果關系判斷的重心應放在被害人心理受到強制與違背被害人的意志猥褻被害人這兩者當中。至于被害人心理受到強制，處于不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態是由行為人引起的，還是行為人利用此種狀態實施猥褻行為，對行為認定沒有影響。例如地鐵“咸豬手”案件，行為人便是利用被害人在人群密集的公眾場合，對于猥褻行為有羞于啟齒的心理，處于不敢反抗的狀態，從而進行猥褻行為。

事實上，不少國家都將“利用被害人處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態，對其實施猥褻”的行為明文規定在刑法中，謂之準強制猥褻罪。比如日本刑法第178條規定，趁他人心神喪失或者不能抗拒，或者使他人心神喪失或者不能抗拒而實施猥褻行為或者奸淫的，分別依照強制猥褻罪以及強奸罪的規定處斷，且本罪之未遂同樣應當處罰。同樣的規定還可以在我們另一個近鄰韓國現行的刑法中覓得蹤影。該國刑法第299條規定，利用他人心神喪失或無法抗拒的狀態實施奸淫或猥褻的人，分別依照強奸罪、強制猥褻罪進行處罰。

不難看出，所謂準強制猥褻罪，其處罰的正是不采用暴力、脅迫手段，但利用被害人難以抵抗的狀態而實施的猥褻行為。通說觀點認為，不僅以自己猥褻、奸淫為目的而造成被害人難以抵抗的狀態時猥褻、奸淫，而且猥褻、奸淫由第三者導致其昏迷的被害人，或者自己基于其他目的使被害人昏迷后而又威脅奸淫的，均構成本罪。所謂心神喪失，指的是由于昏迷、睡眠、泥醉、高度的精神障礙等原因，對自己性的自由受到侵害缺乏認識的情形。所謂不能抗拒，則指認識到自己性的自由被侵害，但由于手足被縛，或者醉酒、處于極度的畏懼狀態等原因，要作物理的、心理的抵抗十分困難的情形。

因此，基于以上分析，司法實踐中將行為人利用被害人處于一種不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀態，對其實施猥褻認定為強制猥褻合情合理，也符合刑法的罪刑法定原則。

所謂壓制反抗

壓制被害人反抗是強制性表現較為典型的方式。例如毆打、捆綁等方式，這種暴力程度不言而喻符合“強制”手段，但并非唯一的情形。對于“強制性”應予以綜合分析，以違背被害人意志為基石，包括客觀上不能抗拒或者精神上不能抗拒的情形。實踐當中，行為人猥褻行為的強制程度可以結合多種因素綜合判定，看被害人是否處于不敢反抗、不能反抗或不知反抗的狀態。考慮的因素例如行為實施的時間、場合、持續時間;被害人是否為完全行為能力人、未成年人、身體狀況等因素。

此外，猥褻行為是否達到嚴重程度，是否需要被科以處罰，可以綜合考慮行為人是否為多次作案、屢教不改;猥褻行為造成的后果，比如對被害人造成的影響、對社會造成的影響等。

傾向犯之爭

關于強制猥褻罪的成立，歷來存在是否需要滿足刺激性欲的內心傾向，亦即強制猥褻罪是否屬于傾向犯的爭論。所謂傾向犯，指的是行為人所具有的一定的主觀傾向或者性情，其要么附著于構成要件要素，要么與客觀要素一同決定其含義的犯罪。從過去的德日刑法理論來看，通說觀點一直堅持的是需要內心傾向的“必要說”，這一觀點在實際的判例中也得到了相應的體現。但是近年來，堅持不需要內心傾向的“否定說”逐漸得到越來越多學者的認同，比如日本的團藤重光、平野龍一、山口厚等學者。在實際的司法判例中，也出現了采取內心傾向“否定說”的判決。

在我國，以張明楷、陳興良為代表的一批學者同樣認為，強制猥褻罪的成立，并不需要滿足刺激性欲的內心傾向。大致理由包括三個方面：其一，既然認為本罪的關鍵在于侵害了被害人的性自由，那么將行為人方面的特殊的主觀要素也納入本罪的構成要件之中就是不妥當的。其二，要求行為人主觀上出于刺激或滿足性欲的傾向，會導致與刑法第246條的侮辱罪的不平衡，而且有違反罪刑相適應原則之嫌。其三，要求行為人主觀上出于刺激或者滿足性欲的傾向，會導致不當擴大或縮小處罰范圍。

其實，關于強制猥褻罪是否屬于傾向犯的爭論，一定程度上可以視為行為無價值論與結果無價值論兩種學說之爭。所謂結果無價值，實際上是重視行為引起的法益的侵害或危險這一犯罪結果所做出的否定性價值判斷，其本質的內容可以從三個方面進行歸納，包括對保護法益的侵害、對保護法益的危險、對法益平穩狀態的擾亂;至于行為無價值，該理論所重視的是行為的意義并根據其所表現出的反倫理性所作出的否定性價值判斷，其主要內容包括，在客觀的要素中包括客觀的行為要素，亦即行為的手段、狀況以及客觀的行為人要素，比如身份等;在主觀的要素中則包括主觀的行為要素，亦即故意及主觀的行為人要素，比如目的等。

從上述分析中不難看出，所謂傾向犯，其實就是行為無價值論體系下的產物。關于成立強制猥褻罪究竟是否需要處于滿足刺激性欲的內心傾向，黃晶認為，從刑法體系上看，我國刑法除了設立第237條強制猥褻、侮辱罪之外，還同時設立了第246條侮辱罪。“如果將強制猥褻罪界定為傾向犯，區分這三個罪名之間關系的難題或許將迎刃而解。”從兩個罪名所置于的章節不同就可以看出，強制侮辱罪與侮辱罪侵犯的法益并不相同，前者侵犯的法益是性羞恥感或性自我決定權，后者侵犯的是除性之外的名譽權。

對于強制猥褻罪和強制侮辱罪，兩者系選擇性罪名，設立在同一法條中，強制猥褻與強制侮辱的區分涉及猥褻行為與侮辱行為的界限。關于猥褻行為和侮辱行為是否有區別，存在爭議。“從客觀行為上看，猥褻行為和侮辱行為侵犯的法益都是婦女的性羞恥心或性的自主決定權，兩者均是涉及淫穢性的行為。按照主客觀統一的原則，除了考察客觀行為外，還要考慮主觀方面，從而能準確地區分罪與非罪、此罪與彼罪。在司法實踐中，在強制猥褻案件中，行為人往往是為了滿足自己性方面的刺激和欲望;強制侮辱罪相較來說案件量很少，在已有的判決當中，因為矛盾糾紛等原因引發的情形較常見，行為人出于泄憤、報復等動機而實施。”

目前來看，可以肯定的是，如果行為人的行為“具有刺激、興奮或者滿足自己或者他人性欲的性意義”這一點不存在歧義，可以一目了然的話，則無論其動機如何，該行為都具有侵害被害人的性之自由的客觀意義。反之，如果行為是否具有這種含義幾乎難以查清，則僅僅以行為人的“意圖”為理由便認定本罪成立的做法，就是違反“客觀主義”“行為主義”的。比如行為人擁抱穿著衣服的小女孩，客觀上無法明確判斷是否為強制猥褻的行為，這種場合下是否要借助內心有無滿足性欲的傾向判斷的確是值得討論的，但倘若直接以行為人具有性意圖便認定成立強制猥褻罪同樣難言妥當。

或許可以這樣說更為恰當：想要判定某一行為屬于“猥褻行為”，首先該行為客觀上必須是“具有刺激、興奮或者滿足自己或他人的性欲的性意義的行為”。但與此同時，作為本罪的構成要件要素，要求從客觀上判斷該行為具有這種性意義，而且作為本罪的故意內容，還要求對此存在認識。