征信法規的經濟法化及完善路徑

鄒開亮 王霞

[摘 要]征信體系是市場經濟發展的必然產物，主要作用在于規避社會商業風險，使交易穩健運行。根據經濟關系理論、政府在征信體系中的角色定位、法律體系視角的解讀，征信法規應當列入經濟法范疇。明確征信法規的法律體系地位，結合當下案件的實證分析，現行《征信業管理條例》存在征信客體界定不清、非法買賣征信信息法律后果不足、個人征信保護力度不夠的問題。從經濟法原理以及實證分析的角度提出完善路徑。

[關鍵詞]征信;經濟法;政府;角色定位

[中圖分類號] D912 ? ? ? ? ? ? [文獻標識碼] A ? ? ? ? ? ? [文章編號] 2095-3283（2020）09-0084-04

Abstract： Credit system is the inevitable product of market economic development. Its main role is to avoid social and commercial risks， so that the transaction is stable operation. According to the theory of economic relations， the position of the government's role in the credit system and the interpretation of the legal system， the credit law should be included in the scope of economic law. Clear the status of the legal system of credit regulations， combined with the empirical analysis of the current case， the current "credit industry management regulations" exist： the letter sign object is not clearly defined， illegal trading of credit information legal consequences are insufficient， the protection of personal credit is not enough. This paper will put forward the perfect path of the regulation dilemma of the Regulations on the Administration of Credit Industry from the perspective of the principle of economic law and empirical analysis.

Key words： Credit; Economic Law; Government; Role Positioning

工業革命興起后，隨著交易的跨地區跨國界發展以及資本的全球化運行，傳統的錢貨兩訖已經逐漸轉變為信用交易。為了保障交易安全、規避信用風險，征信機構應運而生。結合征信的市場背景及其所帶來的經濟效益，根據經濟關系理論、政府的角色、法律體系三條線索，把握征信法規的經濟法歸屬。結合實證分析，指出現行《征信業管理條例》的規制困境和完善路徑。

一、征信法規的經濟法歸屬

（一）基于經濟關系理論視角定位征信法規的經濟法意義

1.基于信用風險跟蹤征信的經濟效益

隨著經濟全球化的發展，財富分配一定程度上意味著風險分配。風險涉及對經濟發展所構成的威脅和由于經濟運作失誤所釀成的風險等，受此影響，金融市場、投資市場和勞動力市場等開始變得動蕩，特別是全球電子商務中出現的不確定性與風險使全球的經濟體系變得異常脆弱、不堪一擊，潛在面臨著隨時崩壞的危險[1]。市場交易的全球化，使電子交易和跨地區交易成為可能。資本的流通使信用交易逐步替代傳統交易。缺乏信任會形成惡行循環，一個系統（經濟的、法律的或政治的）需要信任作為輸入條件[2]。面對陌生的交易伙伴，為了減少資本流失、妥善經營，經營者必須規避信用交易所帶來的壞賬風險。為此征信所帶來的交易預測功能顯得尤為關鍵。征信是指對企業、事業單位等組織的信用信息和個人的信用信息進行采集、整理、保存、加工，并向信息使用者提供此類信息的活動，征信業在解決信息不對稱、防范信用風險、降低交易成本方面的意義至關重要[3]。征信系統通過研究交易對手的經濟信用違約情況，賦予交易對手科學的信用評級、風險預警，篩選信用良好的交易伙伴，從而規避違約風險，為個體交易帶來經濟關系的發展變化，也為征信這種經濟活動帶來交易市場。

2.征信法規的市場規制功能

目前我國現行征信法規是《征信業管理條例》（以下簡稱《條例》）。參照《條例》第一條第一款：為了規范征信活動，保護當事人合法權益，引導、促進征信業健康發展，推進社會信用體系建設，制定本條例[4]?！稐l例》不乏維護征信市場秩序的內容，具體體現在對征信機構的管理和約束、對征信對象合法權益的保護、征信業務規則的規范化引導征信市場。通過對征信機構的管理和約束，例如征信機關的營業資質、征信機構的設立程序等，防止低劣征信機構進入市場，維持市場的高效運行。征信業務規則的制定體現了對征信對象的保護進而維持征信市場的穩定性，例如第二十二條體現了對征信機構及其工作人員不得泄露征信信息的義務。第十三條、第十四條、第十八條、第二十條均表明征信機構及征信材料的使用者須經被征信人同意才能將征信材料做特定的用途。這些都是保護征信當事人，穩定市場秩序的要求。因為如果不加以限制征信機構，勢必會造成征信對象權利的侵害。那么征信市場的維系也就無從談起。征信所帶來的交易風險規避功能也就無法實現。

經濟關系理論認為經濟法是經濟關系發展變化的邏輯結果。征信作用于經濟風險帶來經濟關系的發展變化，征信法規是對征信產生的經濟關系、市場進行規制，符合經濟法中的“風險-規制”范式，因此可以認為征信法規屬于經濟法當中的市場規制法范疇。

（二） 政府在征信系統中的定位直觀征信法規的經濟法歸屬

1.政府是中小企業信用中介機構的監管者

一方面，單一企業為了規避某個交易風險，而對所有的準交易伙伴的信用信息做出完整的調查，顯然是不經濟的。因此市場呼喚信用中介機構的產生。另一方面，我國本土的信用機構往往存在發展不成熟、業務不規范的問題。首先在企業征信方面，許多地方的企業信用評級機構、中小企業信用擔保機構等遠遠適應不了金融市場的發展要求，也難以滿足中小企業融資的客觀需要;一些會計師事務所或審計師事務所為“爭取”業務而放棄原則，出具虛假的資產評估報告或審計意見，失信現象嚴重[5]。其次在個人征信方面，國內一些征信機構出于盈利目的非法緩存、泄露、使用征信報告，尤其是個人征信報告。據新京報消息，考拉征信涉嫌非法提供身份證返照查詢近億次，征信機構非法緩存身份信息后，靠下游借貸公司和信息販子牟利，借貸公司購買后，進行“套路貸”和暴力催收牟利[6]。征信產品準公共產品，個人征信的泄露、隨意使用無異于瓦解信用信息市場建設。政府應當通過強化征信業務規則，規范征信機構這一市場主體行為，對違反征信規則的信用中介機構予以適當法律制裁。

2.政府是征信市場的培育者和管理者

由于本土的機構無法適應市場，征信市場多由外資企業占領。鄧白氏公司是美國最具代表性的私營征信公司。鄧白氏公司于1841年成立，經過170多年的發展，已成為一個全球知名的征信公司，擁有覆蓋全球超過2.4億家企業的商業信息、日更新量高達500萬次的商業信息數據庫，全球“財富1000強”企業中超過75%的企業借助鄧白氏的商業信息、工具以及洞察力，為其市場拓展業績的增長提供有力支持[7]。征信作為一種經濟產品，應當由市場配置。政府作為征信市場的培育者和管理者是依據政府自身的性質和設置目的決定的。作為實體代表的政府應當建立有益于國家發展的經濟基礎。從國家宏觀調控的角度，打造中國的征信品牌，實現充分就業，抵御外資的侵蝕。我國政府有必要且有能力培育征信市場發展。第一，著力拓寬征信渠道，事實上我國已經整合人民銀行資源建立了中國人民銀行征信中心，為征信中介機構提供了信用信息基礎。政府成為征信市場的培育者。第二，引導征信良好的征信市場秩序，《條例》的征信業務規則表明，政府對征信中介機構提出專業性要求、保護征信當事人，政府是征信市場的管理者。

3.政府是被征信主體的保護者

被征信主體包括企業和個人?！斗床徽敻偁幏ā返诰艞l有關禁止經營者侵犯商業秘密的條款體現了政府對被征信企業的保護?！稐l例》第三條“從事征信業務及相關活動，應當遵守法律法規，誠實守信，不得危害國家秘密，不得侵犯商業秘密和個人隱私[10]?！斌w現了政府對于商業秘密以及個人隱私的保護?！稐l例》中征信業務規則有關個人征信的采集和使用需要得到個人授權的條款，均體現了政府對個人信息的保護。因此可以認為政府是被征信主體的保護者。

政府作為被征信主體的保護者意義在于，第一，政府作為被征信主體的保護者是維持市場秩序的要求。無序的征信市場競爭環境意味著商業秘密的隨意泄露、意味著個人征信的非法獲取和使用;被征信主體的利益受到侵害甚至消亡。缺少被征信主體將導致征信市場失靈。第二，政府作為被征信主體的保護者能夠更好的協調政府與征信市場的關系。被征信主體是征信信息來源，是征信市場得以立足的重要條件。對被征信主體的保護有助于市場發揮資源配置作用，從而促進經濟發展。第三，政府作為被征信主體的保護者是保障公平的表現。面臨組織有效的征信機構，被征信主體往往是弱勢群體。被征信主體的商業秘密、個人信息遭到侵害和破壞時，通過民事方式的救濟而形成市場秩序，往往顯得低效而高成本。此時公平往往難以實現或者成本過高，政府作為被征信主體的保護者，以經濟法的方式參與到被征信主體的保護當中，形成有效的市場秩序和行業規則，有利于實現公平正義。

征信法規由政府制定。征信法規中，政府的職能表現為：中小企業信用中介機構的監管者、征信市場的培育者和管理者、被征信主體的保護者。政府的這些角色和職能均體現了政府干預經濟市場。政府干預理論認為經濟法是國家、政府干預經濟的表現。因此可以認為征信法規屬于經濟法的市場規制法范疇。

（三） 基于法律體系的視角征信法規應當列入經濟法范疇

征信法規，以《條例》為例。第一，《條例》關于征信中介機構的市場準入、征信市場秩序的規制條款是以政府介入協調征信行業的經濟關系，不調整人身關系，以維護國家和社會共同利益為主，其本質上屬于公法內容。第二，《條例》第二十五、二十六條表明，信息主體認為征信機構的存在謬誤、疏漏的可以向征信機構提出異議和投訴，這種調整手段是民事調整手段?！稐l例》采用民事、行政、刑事責任相結合的調整方式?！稐l例》是具有私法性質的公法。從公私二元論的角度，《條例》與以《民法》《商法》為代表的私法截然不同。第三，《條例》第一條體現了其立法目的和立法基礎。立法目的是規范征信活動、促進征信業發展進而維護征信市場秩序。立法基礎展現的是征信市場主體的理性不周延，而引入國家權利并引導、促進、保障征信市場秩序。其本質是一種經濟上的市場規制。而行政法是國家引導、促進政治體制改革的主要手段。雖然《條例》的多數調控手段是行政手段，但從《條例》的立法目的上看，其與《行政法》并不一致。

社會化生產與生產關系的矛盾是經濟法產生的根本原因。市場有形之手和政府無形之手的協調并用是經濟法產生的基礎性條件。即經濟法是具備私法性質的公法。征信是防范社會交易風險的經濟產品。對征信行業規制是經濟產品的第一次分配過程，征信法規體現了對社會生產和生產關系的調節。征信法規體現了政府與市場的關系。政府作為中小企業信用中介機構的監管者、征信市場的培育者和管理者、被征信主體的保護者。為征信市場提供公共服務，實現社會利益的最大化。因此征信法規屬于經濟法中的市場規制法。

二、面臨的問題

（一）征信范圍界定不清晰

將征信法規作為行政法規對待，這就導致社會信用的概念定義不清，分類尚不統一;失信概念與違法、不文明行為的界限不甚清晰;道德失信與法律失信之間的判斷標準較為模糊;不同主體實施的失信行為之間沒有明確區分。例如，據環球時報消息，無償獻血擬納入社會征信系統[11]。無償獻血只是社會道德行為，在血資源十分稀缺的情況下，甚至可以認為具備行政獎勵的因素。但是，這種行為絕不是與規避信用風險，帶來經濟效益的行為。為了達到更優的行政治理效果，可以理解將行政獎懲信息進行社會公示、將行政性質的獎懲信息發布在統一公示平臺上。這些信息是公共產品，這種做法也是打造服務型政府的要求，但是這些信息不是社會信用信息系統需要維護的信息。

（二）違法提供征信信息成本低廉

從實證主義的角度，目前《條例》第四十二條①法律后果不足。從考拉征信②的黑色產業鏈及其獲利情況可以看出，征信中介機構的非法緩存、使用、售賣個人信息的獲利空間和社會影響惡劣程度與其違反征信管理條例帶來的法律后果遠遠不匹配。我國人口基數較大，銀行審批信用卡、個人車貸、房貸等各種消費貸款都需要查詢個人征信。征信機構將此類產品非法泄露給催收機構、營銷公司將會帶來嚴重的社會危害性。《條例》中對此類行為僅規定2萬-20萬元的處罰后果是遠遠不足的。這種法律后果源于對征信本質的認識不足，征信是準公共產品也是經濟產品，這種能產生經濟效益的準公共產品必然擁有巨額的用戶群。忽略了征信的經濟效益也就忽視了維持征信市場秩序。忽視維持市場秩序最根本的是源于對征信法規的部門法歸屬認識不足。

（三）個人征信的保護不足

由于生產的社會化，經濟主體要求調控社會交易風險。征信產品是規避社會交易風險的重要手段。征信產品的實質是一種準公共產品。對于征信的需求往往面臨較大的用戶群。從實證分析的角度，個人征信的非法多次販賣帶來的利潤空間是巨大的。實務中個人很難找到征信信息泄露的源頭和征信信息的非法使用者。雖然《條例》明確表示“告知同意”原則，但是個人征信信息泄露和非法使用仍常有發生。這種不周全的保護源于被征信個人與征信中介機構之間技術和資金的差異。實踐中，查找個人征信泄露源頭和使用者往往需要耗費大量的成本，個人的取證非常困難。經濟法呼喚政府對此加大干預力度。

三、征信立法的完善路徑

（一）明確征信邊界

征信信息作為規避風險的市場經濟產品的原材料應當與行政獎懲信息區分開，信用中介機構利用信用交易信息等征信信息加以一定的數據分析，得出具有經濟效益的征信報告、信用評級結果，預測交易的安全性。行政獎懲信息偏向于對公共秩序的遵守以及帶來良好的社會道德風尚，其本身無法作為信用報告和信用評級的依據。社會信用信息系統的建立健全需要明確征信的經濟效益和市場定位。建立健全社會信用信息系統是培育征信市場的表現，征信法規本質上要把握其市場規制的核心要義。明確征信法規的經濟法歸屬。這樣才能使政府最大程度上起到征信中介機構的監管者、征信市場的培育者和管理者的作用。

（二）加重處罰非法提供征信信息的力度

正確認知征信產品是準公共產品和經濟產品的概念，把握征信法規的經濟法歸屬。結合實證分析的角度應當加重處罰非法提供征信信息的力度。可以參照我國《反壟斷法》處以上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。

（三）個人征信保護的檢察機關公益訴訟制度

引入檢察機關的公益訴訟制度旨在解決被征信個人因資金和技術的懸殊而受到不公平待遇的問題。與《消費者權益保護法》第三十七條類似，消費者借助于消費者協會的公益訴訟，有效彌補了消費者面對經營者的弱勢地位，能夠實現對消費者更完善的保障?！稐l例》引入檢查機關公益訴訟制度的意義在于：首先，被征信個人與征信機構及其信息使用者的實質地位的不平等得以消弭。其次，借助于檢查機關的調查取證手段能夠更經濟、有效的鎖定非法泄露個人信息的源頭和非法使用征信信息者，從經濟法的角度回應了政府對個人征信信息保護的干預措施。最后，檢察機關作為職能監督機關，對征信機構的公益訴訟符合檢察機關的行政職能。因此應當在《條例》增加：對于非法泄露、使用個人信息的行為。被征信個人有權向檢察院申請提起公益訴訟。

通過經濟關系理論、政府干預理論和法律體系理論三條空間坐標，筆者認為應當將征信法規定位于經濟法范圍。通過經濟關系和經濟法的理論梳理，面對熱議的征信邊界不明確、社會信用信息系統的建立健全、非法提供征信信息的法律后果不足、個人征信信息保護力度不夠、征信立法位階較低等問題都能得到明確而有效的解決。

[注釋]

①信息使用者違反本條例規定，未按照與個人信息主體約定的用途使用個人信息或者未經個人信息主體同意向第三方提供個人信息，情節嚴重或者造成嚴重后果的，由國務院征信業監督管理部門或者其派出機構對單位處2萬元以上20萬元以下的罰款;對個人處1萬元以上5萬元以下的罰款;有違法所得的，沒收違法所得。給信息主體造成損失的，依法承擔民事責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

② 考拉征信是首批獲央行備案開展企業征信和批準開展個人征信業務準備的八家機構之一，也是百行征信有限公司的發起方之一。北京考拉公司非法提供查詢返照9800余萬次，獲利3800余萬元，在公司服務器中查獲并收繳被非法獲取、存儲的公民姓名、身份證號、相片近1億條。警方已將考拉征信服務有限公司及北京黑格公司的法定代表人、董事長、銷售、技術等20余名涉案人員抓獲。根據辦案民警介紹，之所以有上億條帶身份證相片的公民個人信息被泄露，主要問題在于涉案公司非法將公民身份證端口出售，并非法緩存公民身份數據，層層加價后，這些數據被小貸公司利用，查詢價格從源頭的0.1元一條到查詢底層時可能兩三塊錢一條，整整翻了二三十倍，警方介紹，身份證照片可以隨意獲取，這為小貸公司實施“套路貸”犯罪，暴力催收敞開了罪惡之門。

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[10]中華人民共和國國務院常務委員會.征信業管理條例[Z].2013.01.21.

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（責任編輯：顧曉濱 馬 琳）