“共享用工”的法律問題初探

摘要：“共享用工”是指員工富余企業將與之建立勞動關系的員工借調至缺工企業工作，員工與借出企業的勞動關系不發生改變，借入企業與借出企業簽訂協議明確雙方權利義務關系。目前，“共享員工”在勞動關系缺乏成熟的法律保障，存在諸多漏洞，存在各類法律風險，本文擬對此問題進行分析和研究。

關鍵詞：共享用工;勞動報酬;商業秘密

“共享用工”是借出企業與借入企業之間自行調配人力資源、解決特殊時期用工問題的應急措施。其本質是企業在不同行業之間短期調配人力資源，以應對各行業因淡旺季或特殊事件帶來的人力資源需求差異，從而實現各方受益。今年疫情期間，部分缺工的企業和部分尚未復工復產的企業之間實行了“共享用工”，一定程度上促進了人力資源配置效率。“共享用工”屬于特殊情況下的靈活用工方式，在法律主體認定、勞動報酬支付、社會保險繳納等方面還存在制度盲點。

一、政策背景

國務院總理李克強在2020年3月17日主持召開國務院常務會議上提出：支持發展共享用工、就業保障平臺，為靈活就業者提供就業和社保線上服務。針對之前新聞媒體熱議的盒馬與餐飲企業的共享員工模式，人力資源和社會保障部也有表態——當前，一些缺工企業與尚未復工的企業之間實行“共享用工”，進行用工余缺調劑，一定程度上提高了人力資源配置效率。但“共享用工”不改變原用人單位和勞動者之間的勞動關系，原用人單位應保障勞動者的工資報酬、社會保險等權益，并督促借調企業提供必要的勞動保護，合理安排勞動者工作時間和工作任務，保障勞動者身心健康。

“共享用工”可溯源至《關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）第7條規定：“用人單位應與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員以及其他非在崗但仍保持勞動關系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關條欺經雙方協商可以變更。”《勞動合同法》三十九條規定：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;從以上規定可以看出立法并不反對勞動者兼職構成多重勞動關系，只要勞動者不影響本職工作，不會對在先與你建立勞動關系的用人單位造成嚴重影響，那么法律不會對你作出“制裁”。

因此，我國勞動法并不禁止用人單位之間對勞動者的借用。從法律角度，“共享員工”并不屬于新生事物，本質上屬于傳統用工模式中的借調用工模式，即不改變借出員工的企業與勞動者之間的勞動關系，勞動者仍然與借出員工的企業存在勞動關系。

二、存在問題

“共享用工”牽涉到借出企業、借入企業、員工三方面。員工借調工作期間，借入員工的企業實際對勞動者進行了用工管理。此時，員工的雇傭和使用發生了分離，借出員工的企業與員工之間是一種有勞動關系、無實際勞動的勞動合同關系，而借入員工的企業與員工之間是一種有實際勞動、而無勞動關系的用工管理關系，借出員工的企業與借入員工的企業之間則是一種民事合同關系。那么，在借調期間，工資支付的責任主體到底是誰？員工工資的支付方式該如何確定？在借調期間，借入企業規章制度與借入企業規章制度不一致的，該優先適用哪個？員工被借調期間受到工傷事故傷害的，該由哪個企業承擔責任等？員工由于表現出色，覺得借入企業的工作環境、福利待遇更好，想跳槽至借入企業，對于借出企業該如何有效防止人才流失？對負有保密義務的員工，在離職時泄露商業秘密，將給借出企業帶來很大麻煩該怎么解決？甚至借出企業、借入企業以“共享用工”之名，進行違法勞務派遣之實以規避用工責任。

“共享用工”中，員工因工作原因致第三人發生損害的責任承擔問題更加復雜，該責任應當屬于用人單位侵權責任還是提供勞務者致害責任呢？如果屬于用人單位侵權責任，則應由輸出單位承擔侵權責任，如果屬于提供勞務者致害責任，則應由接收單位承擔侵權責任。當此種情況發生時，無論是輸出單位還是接收單位，恐怕都不愿意主動承擔該賠償責任。

上述種種借調期間可能會出現的問題，需要借出企業、借入企業商議諸多細節，在實踐中不斷摸索。

三、解決對策

“共享用工””健康發展、減少風險的關鍵在于理順借出企業、借入企業、員工三方面法律關系明確各方的責任和權利。第一，員工借調期間的工資到底該由誰支付？筆者認為工資支付的責任主體仍為借出企業，借調期間未超過一個工資支付周期（最長三十日）的，借出企業應按照正常工作時間支付工資，但該工資可由借入企業予以補貼;超過一個工資支付周期的，員工的借出企業應當按照不低于當地最低工資標準的80%支付職工生活費，該職工生活費同樣可由借入企業予以補貼; 在借入企業的工資可由借出企業、借入企業、員工三方面協議予以明確。第二，員工在借入企業發生工傷怎么辦？筆者認為《工傷保險條例》第四十三條第三款早有規定，職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由借出企業承擔工傷保險責任，但借出企業與借入企業可以約定補償辦法。若員工在借調期間發生工傷事故，借出企業應負責申請工傷認定和承擔工傷保險責任，借入企業予以協助。借出企業依法為員工參加工傷保險的，借出企業與借入企業可在三方協議中約定，除工傷保險基金支付待遇外的其他需借出企業支付的工傷待遇的責任分擔問題。第三，員工在借調期間的工作時間、工作地點、工作任務等與借出企業規章制度不一致時，該如何處理？筆者認為，借調期間，借出企業規章制度與借入企業規章制度不一致的，優先適用借入企業的規章制度。第四，員工如果覺得借入企業的工作環境、福利待遇更好，想跳槽至借入企業，對于借出企業該如何有效防止人才流失？筆者認為可在借出企業、借入企業、員工可以在三方協議中約定在合理的服務期限內，未經借出企業同意，借入企業不得錄用該員工，借入企業如果錄用該員工，需要向借出企業支付一定數額的違約金。第五，對于掌握借入企業商業秘密的員工該如何防止泄密？筆者認為對負有保密義務的員工，還可以在三方協議中競業限制約定條款或增加保密約定，可以有效防止商業秘密泄露。

政府及有關部門應該建立一個共享用工平臺，讓有用工富余、用工緊缺的企業、有就業意愿的勞動者能夠及時了解到相關信息，實現全面、成規模體系的對接方式來運作，這種做法做到準確均衡、協調安排，盤活閑置人力資源。同時，政府及有關部門應出臺相關鼓勵政策，對疫情期間區內企業輸出臨時富余職工到用工緊缺單位工作1個月以上的，給予調出企業和調劑職工的調劑補貼。為規范“共享用工”行為，化解用工糾紛，保護合同當事人的合法權益，人力資源和社會保障部門應制定《“共享用工”三方合同（示范文本）》，明確三方當事人“共享”期間的工作內容、時間、地點、薪酬計算、社保繳納稅費承擔、及發生人身損害的責任承擔方式等內容，以避免后期發生爭議，三方簽訂協議后向人力資源和社會保障部門備案。

結語

“共享員工”這種彈性用工模式，有效緩解臨時性缺工難題、保障員工基本收入、分擔了企業人力成本，“共享員工”自然可以稱得上是疫情防控期間的應急模式，雖然“共享員工”是臨時性用工模式，隨著社會發展，說不定會成為未來用工的一種趨勢。因此，無論是應急模式下保障員工的合法權益，還是對未來的工作模式探索和積累經驗，都值得探索。

參考文獻：

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[3]張夢晨.后疫情時代，畢業生就業將何去何從[DB/OL].環球網，2020.5.9.

作者簡介：

朱愷（1985—），男，廣東韶關人，法律碩士（法學），中山火炬職業技術學院法律顧問，研究方向：高職教育、教育法學。