淺談網絡證據在專利審查中的認定與使用

徐輝 馮曉娜

摘要：在專利審查中網絡證據的使用頻率越來越高，但由于網絡證據自身易修改、公開時間不確定的特點，導致其在公開性、真實性和公開時間認定等方面存在一定困難。本文結合兩個實際案例，對網絡證據的認定和使用進行研究和討論。

關鍵詞：網絡證據;專利審查 現有技術;真實性

中圖分類號：D923.42 文獻標識碼：A文章編號：1003-5168（2020）06-0058-03

1 引言

隨著互聯網技術的快速發展，其承載的信息越來越多，這些信息作為網絡證據日益成為專利審查領域的一種重要的證據形式。由于網絡證據具有易修改、公開時間不確定性等特點，其能否構成專利法意義上的現有技術往往也是審查實踐中爭論的焦點。本文結合實際案例，探討網絡證據的公開性、真實性和公開時間的認定要點，以期對專利審查實踐中準確把握網絡證據有所幫助。

2 法理闡釋

2.1 現有技術概念

專利法第二十二條第五款規定，現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。根據上述規定，現有技術的兩個基本要素為“為公眾所知的概念”及“公開時間的判斷”[1]，一般可以理解為現有技術的兩種屬性，即公開性和時間性。

2.1.1 公開性?！盀楣娝钡闹黧w是公眾，這里的公眾為專利法意義上的公眾，一般指不受特定條件限制的人，但是人的數量、地域范圍等因素不足以對專利法意義上的公眾構成限制;而對相應技術內容負有保密義務的人非專利法意義上的公眾，屬于特定人。只有特定人知曉的技術不屬于“為公眾所知”的范疇，負有保密義務的人一般分為基于法律規定或合同約定負有保密責任的人以及根據社會觀念或商業習慣承擔默契保密義務的人?，F有技術的公開性可以理解為可獲得性，是一種公眾想得知就能得知的狀態。

2.1.2 時間性。據專利法的定義可知，現有技術的時間屬性非常清晰，現有技術在時間上要求在申請日（享有優先權的，則指優先權日）之前公開，申請日當天或之后公開的技術內容不屬于現有技術。

2.2 網絡證據特點

所謂網絡證據，簡單地說就是與網絡有關的證據，其實質是一種信息，這種信息能夠實現完整的復制、傳輸以及存儲。根據《專利審查指南》第二部分第三章第2.1.2.1節的規定，專利法意義上的出版物還可以是以其他形式存在的資料，例如存在于互聯網或其他在線數據庫中的資料等，審查員可以在專利審查中將網絡證據作為現有技術使用。由于網絡證據自身存在易修改、易滅失的特點，對應于現有技術的公開性和時間性這兩個主要屬性，網絡證據往往會在公開性、真實性和時間性等方面面臨較大質疑。

2.2.1 公開性。網絡的形式一般有內部網、外部網和互聯網三種。內部網是指一個相對獨立的社會組織內部的信息網絡，用于組織體內部的信息共享。外部網是指一個組織體通過數據專線的方式與處于其外部的分支機構之間組成的網絡。互聯網又稱萬維網，是一種沒有邊際的、開放性的、全球性的網絡[2]?；ヂ摼W上通過搜索引擎搜索得到的網頁，通常能夠認定該網頁記載的內容具備公開性。對于需要輸入登錄用戶名和密碼的網站，如果公眾能夠通過正常的注冊途徑獲得用戶名和密碼，則能夠認定其具備公開性。對于局域網網站、只有特定用戶才能夠訪問的其他網站以及其中的某些信息被作為秘密對待的網站，一般不認為其構成專利法意義上的公開[3]。

2.2.2 真實性。電子證據通常具有“脆弱性”“易變性”“易篡改性”，不易確定電子證據是否真實，相對傳統證據而言，電子證據的取證程序與證據規則存在較大差異[4]。加上互聯網的開放性，作為電子證據下位概念的網絡證據，并不能做到百分之百的安全和真實，尤其是電子證據發生改變時能夠做到不留痕跡。如何驗證網絡證據的真實性，受到人們的普遍關注。梁林琳認為判斷網絡證據是否經過修改，應當從網絡證據的表現形式、網站與當事人之間的利害關系、網絡證據的完整性等方面加以核實認定[5]。王偉認為應當善于發現并結合不同的中立第三方進行網絡信息保存的特點，合理有效加以應用，從而對網絡證據的真實性、可靠性進行有效驗證[6]。

2.2.3 時間性。由于網絡證據涉及的時間有很多，包括網頁撰寫時間、上傳時間、發布時間等等[5];并且，在上傳時需要審核，審核周期不能確定;上傳后的網頁通常可以修改，而修改時間是否是網頁顯示的時間也不能確定;部分網絡證據沒有任何時間信息，無法從其相關網頁中確定公開日期。當有人為因素或技術介入時，網絡證據易被篡改、偽造、破壞等，導致網絡證據的公開時間難以判斷。

3 案例分析

3.1 案例一

3.1.1 案情介紹。某案涉及一種用于為兒童預測年齡適宜或發育階段適宜食品的方法，申請日為2011年12月14日，某互聯網網頁（http：//www.talkingchild.com/chartfeeding.aspx）公開了本案相關技術內容。然而該網頁沒有顯示任何上傳或發布時間。為確定其公開時間和公開內容真實性，審查過程中使用Wayback Machine進行驗證，在Wayback Machine網址框輸入該網頁網址，結果顯示Wayback Machine對其進行了1次抓取和存儲備份，抓取備份時間是2011年3月22日，早于本案申請日。經進一步核實，該抓取備份網頁內容（https：//web.archive.org/web/*/http：//www.fdhkids.com/docs/is_my_child_a_picky_eatter_or_a_problem_feeder.pdf）與原網頁的內容完全一致。

3.1.2 證據判斷。從公開性、真實性和公開時間進行分析，判斷該網頁抓取內容作為網絡證據的有效性。

就公開性而言，Wayback Machine是由互聯網檔案館（The Internet Archive）創建的萬維網數字存檔和互聯網檔案，能夠抓取備份網頁，并對應記錄抓取時間，公眾在其網站輸入想要查詢的網頁鏈接，即可查看是否存在網頁的抓取備份版本。就真實性和公開時間而言，Wayback Machine抓取備份的網頁內容存儲在互聯網檔案館的存儲器上，與原始網頁沒有數據存儲關系，因此不易被修改。而且從修改動機來看，作為第三方非盈利性組織，也沒有證據證明互聯網檔案館網站與本案當事人存在利害關系。綜上，可以認定該網頁內容可以作為現有技術。

3.1.3 案例分析。網絡證據公開時間的確定往往是難點之一，然而隨著互聯網技術的不斷發展，越來越多的中立第三方可以進行網絡信息的抓取和永久備份，讓網絡信息的回溯、查找和真實性驗證更加便利。在專利審查實踐中，要善于發現并結合不同的中立第三方進行網絡信息保存的特點，審慎認定第三方的可信賴度，合理有效加以應用，從而有效驗證網絡證據的真實性。

具體到本案，互聯網檔案館網站屬于非盈利性網站，具有較高的公信力，定期抓取并永久保存全球網站上可以抓取的信息，并相應記錄抓取時間，其上的信息向全球用戶開放，允許用戶訪問該網站并下載資料，其上顯示的內容滿足現有技術的時間性和公開性的要求，構成專利法意義上的公開[7]。

3.2 案例二

3.2.1 案情介紹。某案涉及一種車載收納包，申請日為2015年7月31日。淘寶網上發現多種類型的車載收納包，與本申請非常相似。然而由于淘寶上架時間可修改，僅依據上架時間，難以確定該網絡證據的公開時間[5]。進一步查看相關商品評論，發現有申請日之前的帶圖評論，時間為2014年6月26日，早于本案申請日。

3.2.2 證據判斷。從公開性、真實性和公開時間進行分析，判斷該帶圖評論能否作為專利法意義上的現有技術。

就公開性而言，在搜索引擎上能夠搜索得到的網站，一般被認為構成專利法意義上的公開。淘寶網作為B2C電子商務網站，其上公開的內容展現給普通網絡使用者，滿足公開性要求。就真實性和公開時間而言，淘寶網屬于國家知識產權2016年5月5日印發的《專利行政執法證據規則（試行）》“常見網站的分類及審核認定”章節中規定的“具有一定知名度的在線交易網站”，其上記錄的商品信息發布、消費者購物交易記錄、交易過程及交易詳情在網站上均有較為完整的日志文件，網站的資質較高、管理較為規范，并且網站與當事人不存在利害關系，該帶圖評論的內容和公開時間被篡改的動機和可能性較小。因此，該證據的可信賴度較強，構成了專利法意義上的公開，能夠作為現有技術。

3.2.3 案例評析。網絡證據認定的關鍵在于確認其真實性。真實性具有兩個層面的含義，一是形式真實性，即網絡證據是否客觀存在;二是內容真實性，即網絡證據的內容是否反映了形成時的狀態。形式真實性認定主要在于網絡證據的表現形式能否證明其來源，內容真實性認定在于判斷其是否經過篡改，這可以從網站資質、網站與當事人之間的利害關系考慮。

對于非盈利性網站，如政府網站、公立學校網站、大型科研院所網站、知名專業在線期刊網站等可信度高的網站，由于其發布的信息都由專門人員進行管理和審核，其他人員不能對網站內容進行篡改，因此，除非有相應的證據證明信息被篡改，該類網站的信息一般被認為是可靠的。對于盈利性機構，如門戶網站、在線交易類網站、公司企業等私營網站等，要從管理機制、可靠性與穩定性安全機制、網站與當事人之間的利害關系等方面謹慎認定其真實性。

就本案而言，淘寶網屬于“具有一定知名度的在線交易網站”，其日志系統較為完備，軟件系統較為可靠，并且管理制度和權限分配較為完善，被入侵非法篡改的可能性較小。網站與當事人之間不存在利害關系，該網站管理者缺少篡改網絡證據的動機，因此，除非有相應的證據證明信息被篡改，該網站的信息一般被認為是可靠的。

4 結語

在專利審查中，對于網絡證據，既不能因其修改不易留痕的特點而一概不予接受，也不能不加以分析地一概接受，而應根據個案情況對網絡證據綜合分析加以認定。網絡證據判斷的三個要點是公開性、真實性和公開時間的認定。本文結合兩個實際案例，探討在專利審查中對網絡證據的認定和使用，認為應綜合考慮網站來源、網站資質、網站和當事人的利害關系等方面確定網絡證據的可信賴度，并靈活使用中立第三方網站抓取網頁等方式，提升網絡證據作為專利法意義上的現有技術的證明力。

參考文獻：

[1] 國家知識產權局專利復審委員會編著.以案說法專利復審無效典型案例指引[M].北京：知識產權出版社，2018（9）.

[2] 汪振林.網絡證據認定問題研究[J].重慶郵電大學學報（社會科學版），2010（1）.

[3] 張鵬.網絡證據公開性及其公開時間的認定[J].電子知識產權，2008（10）.

[4] 石現升，李美燕.互聯網電子證據運用與司法實踐[J].北京航空航天大學學報（社會科學版），2016（2）.

[5] 梁林琳.網絡證據在專利審查工作中的使用技巧[J].專利代理，2018（3）.

[6] 王偉.淺談專利審查實踐中網絡證據真實性的驗證方式[J].法制博覽，2019（25）.

[7] 徐鵬，李晨.網絡證據在專利審查中的應用探討[J].中國發明與專利，2018（A1）.