新形勢下勞務派遣制度研究

關鍵詞 勞務派遣機構 勞動合同法 勞動者 用工單位

作者簡介：章麗娟，水利部南京水利水文自動化研究所人事勞動教育處處長、高級經濟師，研究方向：人力資源管理。

中圖分類號：D922.5? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.014

《勞動合同法》作為勞動合同制度的法律保障，為構建和諧的勞動關系、維護勞動者的合法權益提供法律支撐。在當今形勢下，由于勞務派遣的高度社會適用性，勞務派遣的用工人數逐年增加。據統計，目前勞務派遣員工占各類企業職工總人數的百分之十五左右，隨著勞務派遣制度的快速發展，與之相對的法律問題和社會問題也隨之產生。《勞動合同法》作為單行法為規范勞務派遣制度以及維護勞動者的合法權益起到積極作用。為進一步規范勞務派遣制度，2012年新修訂的《勞動合同法》進一步明確了勞務派遣制度并出臺了相應的規制措施。但在司法實踐中，勞務派遣制度仍存在一定的困境，在新形勢下為維護勞動者合法權益，需優化勞務派遣制度的相關規定。

一、勞務派遣的概念及其產生基礎

（一）勞務派遣的概念

勞務派遣在世界各國的稱謂均不相同，在我國，勞動派遣又被稱為“勞動力租賃”等。我國相關法律目前并未對勞務派遣的概念做出明確的規定，但普遍認為勞務派遣是指勞務派遣機構通過勞動合同將勞動者派向其他用工單位，再由用工單位向派遣單位支付服務費用的一種用工方式[1]。目前，我國勞務派遣主要分為三類，即普通型、委托信以及轉移性勞務派遣。在現代靈活用工的背景下，企業除采用勞務派遣這一用工方式外，通常還會采用勞務外包的方式。勞務外包主要是指發包方將部分勞務項目或業務發包給承包方，由承包方完成相應的項目或業務。就勞務外包的主體而言，雙方即發包方與承包方通常簽訂勞務外包協議，明確各自的權利義務以及違約事項。

一般而言，勞務外包主要針對的是事務性工作，遵循的是市場業務外包的基本準則，主要包含勞動力外包、離岸外包以及勞動力結合生產工具的外包。勞務派遣和勞務外包最大的不同在于勞務派遣涉及三方法律關系，即用工單位、勞務派遣單位以及勞動者三方（見圖1）。勞務派遣單位即用人單位，其是勞動者相關行為的管理者但并不實際使用派遣人員;用工單位作為實際使用勞動者的單位，其是被派遣人員的間接雇用人。

具體而言，派遣單位與勞動者之間為勞動關系，派遣單位需依據法律規定同被派遣人員簽訂勞動合同;如若勞動者要求派遣單位告知勞務派遣協議的相關內容，派遣單位在知悉的情況下應當予以告知[2]。

此外，作為勞動者行為規則的管理機構，勞務派遣單位還應按時支付勞動者的勞動報酬。用工單位作為勞動者的直接使用單位，需要按照勞務派遣協議的規定行使權利、保護相關人員的合法權益，并按要求提供派遣人員完成本職工作所需的環境，對勞動者的工作過程進行指引。勞動者除受到派遣單位的約束，還要服務用工單位的規章制度，如實完成工作任務。勞務派遣單位與用工單位兩者則需要簽訂勞務派遣協議，對雙方的違約行為以及如何維護勞動者合法權益等用工事項做出具體約定。

圖1

（二）勞務派遣制度產生的基礎

勞務派遣制度作為一種從國外移植而來的用工形式，在我國的迅速發展具有實踐基礎和理論基礎。由于經濟全球化的進程不斷加快，人員流動速度加快，企業常面臨人員外流、勞動力短缺等問題，為滿足資源的快速配置和臨時性崗位的迫切需要，勞務派遣制度應運而生。由于勞務派遣這一用工形式可以降低用工單位的資金外流以及用工責任等風險，被我國企業廣泛接受并得到快速發展。勞務派遣的出現滿足了用人單位多需求的用工方式，通過不同手段讓勞動者也得到了更多的就業機會，而這也是勞務派遣制度在我國快速發展的實踐基礎。而其快速發展的理論基礎主要存在于法律層面，近幾年，相關法律對于勞務派遣制度的規定逐步細化，為勞務派遣工構筑了法律保障。我國《勞動合同法》對勞務派遣制度作出了規定，其修訂后在原有基礎上定性了勞務派遣上的法律地位，明確了勞務派遣用工是補充形式。此后在2013年又出臺了《勞務派遣暫行規定》，對勞務派遣制度作出更為詳細的規定，其中第四條對勞務派遣工的比例加以限制，第五條明確了派遣單位應當依法與勞務派遣工簽訂兩年以上固定期限勞動合同 。也正基于經濟快速發展和法律的不斷完善，勞務派遣制度才有了產生的實踐基礎和理論基礎。

二、勞務派遣制度的困境

（一）勞務派遣單位立法規制欠缺

隨著勞務派遣制度在我國的進一步發展，2012年，我國對《勞動合同法》的有關規定進行了修改。在新修訂的《勞動合同法》中對于勞務派遣制度中有關勞務派遣單位的名稱、注冊資本、實際出資、公司類型、經營范圍等做出了新的限制。例如，在注冊資本方面，將設立勞務派遣單位的注冊資本由原先的不得少于五十萬修改為不得少于二百萬。新修改的規定為企業如期落實勞動者勞動報酬、必要社會保障等方面提供了支撐。但需要明確的是，企業的注冊資本與企業的償還能力是兩個不同的概念，實務中常出現資金拆借、虛假出資或抽逃出資等情況，導致勞務派遣人員的基本權利難以得到正常的保證。

因此，通過限制勞務派遣單位的注冊資本難以達到保障勞務派遣人員各項權利得以正常行使的立法意圖。除此之外，在司法實踐中還存在勞務派遣公司退出市場機制不健全。例如在《勞務派遣行政許可實施辦法》中對于勞務派遣經營行政許可的申請、變更、注銷等情況作出了具體的規定 。但很多勞務派遣單位在獲得相關經營許可后并未從事相關業務，將注冊勞務派遣公司作為避稅的一種手段，導致實踐中存在相當數量的空殼公司;還有一些勞務派遣單位對于年終檢查拒不配合，擾亂了勞務派遣的正常秩序。但相關法律并未對勞務派遣公司存在以上情況該作何處理作出規定。另外，由于相關管理部門對具體規定的落實不徹底，相關領域秩序混亂，勞務派遣人員的權利保護出現錯位。

（二）勞務派遣人員權利保護存在不足

新修訂的《勞動法》《勞動合同法》和《勞務派遣暫行規定》均加深了對于勞務派遣人員基本權利的保護，其中《勞動法》第四十六條就明確規定了對于工資分配實行按勞分配的原則，勞務派遣人員和本單位的普通職工同工同酬，在《勞動合同法》中也有類似的規定 。但由于就業形勢的復雜以及資源配置的不均衡，用工單位常降低對于勞務派遣人員的利益分配以謀取更大的利潤空間。目前我國相關法律雖然對勞務派遣人員的報酬等基本權利作出規定，但只是原則性的規定，缺乏實際的可操作性。而勞務派遣人員的同工同酬問題不同于一般的勞務糾紛，盡快解決勞務派遣人員同工同酬問題對于維護勞動者基本權利、促進勞務派遣制度長遠發展具有直接的現實意義。

此外，對于勞務派遣人員基本權利保護不足還存在于勞動合同期限的限制上。例如在《勞務派遣暫行規定》中明確規定了派遣單位應當依法與勞務派遣工簽訂兩年以上固定期限勞動合同，對于勞務派遣人員所從事的“臨時性、輔助性、替代性”職位進行了規定。其立法意圖是為了保護勞務派遣人員的基本權利，但臨時性工作崗位主要是指工作不超過六個月的崗位，也就是說，當勞務派遣人員同勞務派遣機構簽訂為期兩年的固定期限勞動合同意味著在合同期限內，勞務派遣人員需根據派遣機構的相關規定從事至少四份工作。對于勞務派遣人員而言，工作的連續性和穩定性是對其獲得基本報酬的有力保證，而現行有關規定表面是有利于勞務派遣人員的利益保護，但實則增加了勞務派遣人員工作不穩定的風險，也加大了用工單位的用人成本。

（三）勞務派遣連帶責任制度規定受限

對于勞務派遣人員遭受損害，勞務派遣單位和用工單位所應當承擔的責任在《勞動合同法》中有一定的規定。如當勞動者所遭受的損害與用工單位無聯系，則用工單位無需對勞務派遣人員承擔責任，由勞務派遣單位對勞動者承擔相應的責任[3]。相關規定對于維護勞務派遣人員基本權利的立法意圖明確，其初衷是為了保護勞動者在受到侵害時不至于陷入維權困境。

就法理上而言，勞務派遣單位和用工單位為未構成共同侵權，用工單位對于侵害行為無意思聯絡也不存在知悉可能，其當然豁免。但該規定在人力資源的配置方面存在一定問題。其一，若勞務派遣單位無力支付甚至是破產清算也不夠償還勞動者相應報酬時，而用工單位又不需要承擔連帶責任，極易導致勞動者合法權益受損。其二，這種規定減少了用工單位所需承擔的責任限制，當用工單位不需要承擔相應責任時，其對勞務派遣單位的監督也大打折扣。此外，在實踐中還極易導致用工單位極力推諉自己責任情況的出現。因此，對于勞務派遣連帶責任的規定，應當權衡利弊，以實現派遣機構和用工單位雇主責任的客觀分配。

三、勞務派遣制度的優化路徑

（一）完善勞務派遣單位立法規制

雖然新修訂的《勞動合同法》提高了勞務派遣單位的資本注冊門檻，但由于實務中常出現資金拆借、虛假出資或抽逃出資等情況，導致勞務派遣人員的基本權利得不到保障。目前有關勞務派遣單位的注冊規定主要見諸于公司法。根據公司法的相關規定，公司的注冊可以由股東通過貨幣進行出資，也可以通過知識產權、土地使用權等非貨幣財產作價出資 。但由于勞務派遣單位不同于一般的企事業單位，經營的核心在于人力資源。為了保證勞務派遣單位在經營不善或遭遇其他危機時，勞務派遣單位能更為有效地保障勞務派遣人員的基本權利，對此需要限制勞務派遣單位的非貨幣財產出資，例如將勞務派遣單位注冊資本中貨幣出資比例確立為60%，這樣既可以提高在市場經濟體制下相關勞務派遣單位的企業競爭力，又可以為勞動者的合法權利提供有力保障，提高就業的靈活性。由于勞務派遣單位負責招聘和管理勞務派遣人員、定時支付勞動報酬，并非勞動者的直接使用人，但勞務派遣單位面臨經營困難等問題時，勞務派遣人員的勞動報酬請求權的行使存在一定的難度。

因此，為了減少勞動糾紛，切實保障勞務派遣人員的基本權利，除了明確勞務派遣單位的注冊資本貨幣占比外，還應當對勞務派遣單位適用風險備用金制度。有學者提出，風險備用金制度的具體實施應由勞動保障部門加以落實，相關部門可以根據各派遣機構年度派遣計劃來確定年度專屬保障金總額，并實行中期審查明確各派遣機構實際派遣人員變化，并據此做出相應的金額調整，備用金由勞動保障部門和開戶行共同管理，以確保在勞務派遣單位出現經營不善等情況時，勞務派遣人員的權益能夠得到有效的保障[4]。

（二）構建勞務派遣人員“四位一體”基本權利保護體系

我國目前對于勞務派遣人員同工同酬的規定均為指導性的規定，并未有具體的實施規定，缺乏在實踐中的操作性，對此，應當首先準確界定同工同酬的含義，明確在實踐中實行同工同酬的具體細則，列舉出侵害勞務派遣人員的相關行為，如明確消除或削弱勞務派遣人員在補貼津貼等福利方面的待遇均是對勞務派遣人員權利的侵害。

其次，要建構起權利保護體系還需要充分發揮行業協會的作用。行業協會或工會作為維護勞動者基本權利的組織，在處理勞務糾紛以及相關勞動爭議中具有突出的作用。因此，在同工同酬方面，行業協議或工會可通過《勞動合同法》中所規定的集體談判權來與相關用工單位進行協商從而確立勞務派遣人員的勞動報酬標準，并對企業按時、足額支付勞動報酬進行監督。此外，勞務派遣行業協會還可以根據勞務派遣單位的工作質量和派遣指標來對勞務派遣機構進行信用等級評定，促使勞務派遣行業形成行業內自律。這種通過行業協會或工會協商以及信用等級評定制度，有利于促進特定地區勞務派遣的規范化，進一步通過自律行為提高企業的商譽，保障勞務派遣人員最基本權利的實現。

最后，有關行政部門也應當對勞務派遣人員基本權利加以保障，勞動監察部門以及人力資源與社會保障部門作為行政管理部門，二者應當定期對勞務派遣機構及用工單位進行審查，嚴格規范相關機構的勞務派遣;對未和勞務派遣人員簽訂或簽訂未滿兩年勞動合同的單位進行嚴肅處理，并責令限期改正。對于經營資質或營業手續不齊全的機構，應當予以取締，從源頭上消除威脅權利實現的風險。勞動者也應當了解掌握相關的法律知識，在自身合法利益受到侵害時，運用法律武器來保障自己的權益。通過行業協會或工會、行政部門、法律規制以及勞動者自我保護從而構建起四位一體的權利保護體系，切實解決限制勞務派遣制度發展的關鍵因素。

（三）細化勞務派遣連帶責任規定

由于勞務派遣糾紛不同于一般勞務糾紛，其涉及到三方法律關系，對此進一步明晰用工單位和勞務派遣機構的責任劃分，以便在事實情況清楚、法律責任明確的情況下對侵害行為加以規制，實現勞動者基本權利保障最大化。對此應當明確派遣單位和用工單位的連帶責任。現行法律規定，當用工單位對勞動者造成損害時，兩者共同承擔責任，而當勞務派遣單位對勞動者造成損害，用工單位不承擔連帶責任[5]。這種單向的連帶責任看似合理但不利于勞務派遣人員的權利保護。在勞務派遣關系中，勞務派遣單位和用工單位均是基于勞動者的勞動服務而獲得相應的利益，對此，從權利義務對等的角度考慮，當勞動者的基本權利受到侵害，二者均應當承擔責任。此外，需要厘清派遣單位在勞務派遣人員職務侵權中的補充責任。我國現行法律規定在雇傭活動中，雇員造成他人損害的，應當由雇主承擔責任;雇員存在故意或重大過失的，與雇主承擔連帶責任。由于勞務派遣涉及三方法律關系，對此我國《侵權責任法》另行做出規定，通常由用工單位承擔侵權責任，勞務派遣單位在具有過錯的情況下承擔相應的補充責任 。在實踐中為保證受害人能夠得到充分的救濟，應當明確只有在勞務派遣單位證明其不存在過錯的情況下方可免除責任，即當其未全面履行義務時，其應承擔與其過錯程度相當的補充責任。

注釋：

《勞務派遣暫行規定》第四條、第五條。

《勞務派遣行政許可實施辦法》第二十六條：“有下列情形之一的，許可機關應當依法辦理勞務派遣行政許可注銷手續：（一）《勞務派遣經營許可證》有效期屆滿，勞務派遣單位未申請延續的，或者延續申請未被批準的;（二）勞務派遣單位依法終止的;（三）勞務派遣行政許可依法被撤銷，或者《勞務派遣經營許可證》依法被吊銷的;（四）法律、法規規定的應當注銷行政許可的其他情形。”

《勞動合同法》第十一條明確規定用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，若勞動者報酬不明確，按照集體合同標準執行，沒有集體合同或未規定的，按照同工同酬的原則執行。該規定和《勞動法》共同構成對勞務派遣人員報酬權的基本規定。

《公司法》第二十七條：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。”

《侵權責任法》第三十四條第二款：“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任;勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”

參考文獻：

[1] 張豆豆.論我國勞務派遣制度的缺陷與完善[J].河北農機，2019（6）：119-120.

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[4] 周長征.勞務派遣的發展和法律規制[M].北京：中國勞動和社會保障出版社，2007：254-258.

[5] 董禮賀.我國勞務派遣制度若干問題研究[D].湖南師范大學，2014.