我國罪刑法定原則的形式與實質選擇

關鍵詞 形式罪刑法定原則 實質罪刑法定原則 “中國特色”罪刑法定原則

作者簡介：郭銘宇，澳門科技大學，法學碩士，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D924? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ?? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.004

罪刑法定原則，是現代法治社會刑法的內在精神，對于刑法的適用具有重要指導作用。最早的罪刑法定理論被認為源于1215年英王約翰所簽訂的大憲章，但其只是構建出罪刑法定原則的基本框架。后貝卡利亞提出刑罰確定性原則，奠定了罪刑法定原則的雛形[1];其后隨著啟蒙運動的發展，洛克、費爾巴哈等眾多啟蒙思想家的重要理論成果為罪刑法定原則的成立提供理論依據，使罪刑法定原則的內涵不斷被豐滿，最終在《法國刑法典》中以立法的形式正式宣告它的誕生，從此成為世界各國最普遍、最重要的刑法原則。“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”是罪刑法定原則的通說觀點，但是對于此觀點下罪刑法定原則究竟是要遵從形式主義還是實質主義理解的爭論一直未停歇，在思想的碰撞與交鋒中更賦予了它時代的新含義，對現代刑法學的發展以及司法實踐的改進與創新有著重要的理論價值。

一、形式罪刑法定原則VS實質罪刑法定原則

（一）違法論中的罪刑法定

行為的違法性是構成犯罪的前提，犯罪構成是區分罪與非罪的重要標準，是犯罪概念的具體化。所以如何理解“違法性”，便成為了判斷犯罪成立與否的關鍵。形式罪刑法定下的“違法性”解讀立足于法律條文的客觀存在，以刑法條文所規定的構成要件要素作為行為違法的判斷框架，將行為分解并與要件要素一一對應，契合即為違法[2]。以強制猥褻罪為例，在刑法修訂案九出臺前，無論是強奸罪亦或是強制猥褻罪，保護的法益主體皆將男性排除在外。也就是說因為法無明文規定，男性的性自主權是不受刑法保護的，從而違背男性意愿侵害男性的性自主權的行為在進行違法性評價時，由于缺乏犯罪構成要件要素，不認為具有違法性，從而得出無罪判決。而實質罪刑法定下的“違法性”解讀則以社會危害性作為判斷違法性的標準，社會危害性是犯罪的本質，是“區分不同階級社會的犯罪本質的根本標志” 。

簡單而言，實質罪刑法定原則強調的是保護性，當一個行為的作出對社會產生了危害后果，必然意味著對社會上的某個權益造成了一定程度的侵害，而這種有損社會利益的行為是法律無法容忍的且是刑法有義務保護的對象，因此行為的違法可罰性便來源于社會危害性。依然以強制猥褻罪為例，如果立法者當初在立法時以社會危害性作為判斷違法性的標準，從人權保護角度出發，性自主權是人類平等享有的權利，無論男女皆應得到保護，男性的性自主權被侵犯所產生的社會影響不亞于女性，那么男性的性自主權會更早地進入條文中作為保護對象被確定下來從而得到保護。

但是在筆者看來，損害他人利益的行為無論輕重或多或少都是有社會危害性的，這就使得在違法性認定的時候容易陷入寧可錯殺一百不可放過一個的偏激心理?；谏鐣：π哉J定違法性一定程度上會讓罪的范疇擴大，雖說形式罪刑法定下的違法性認定依靠形式要件確定違法性看起來稍顯僵硬與死板，但是不能不否認在社會的大環境下，形式的因素在解決問題方面比實質的因素更為高效直接。正如陳興良教授所說“當前我國的刑事法治的建設目標是形式的刑事法治，應當實行嚴格的罪刑法定原則的要求：在犯罪概念上應摒棄犯罪實質概念選擇形式犯罪概念，在犯罪的本質特征上應拋棄社會危害性堅持形式違法性，司法層面以刑事違法性作為判斷罪與非罪的唯一標準，立法層面以社會危害性決定某個行為具有刑事違法性?！?/p>

因此筆者認為，形式罪刑法定原則下的犯罪違法性分析是更符合司法實踐的要求的。構成要件要素框架的設立能在人們心中初步建立起一個基礎的犯罪觀，從而引導人類對自身行為進行適當的約束，形式的罪刑法定的明確性能讓人們更能把握住行為自我約束的方向，而不會因為對社會危害性的理解過于抽象而無所適從。而且更重要的是，這種違法論的討論在筆者看來其實只是一個立法滯后的歷史問題，并不是形式罪刑法定與實質罪刑法定的矛盾，將其上升到實質與形式之爭未免有點將簡單的問題復雜化。從這點來看，將男性性自主權列入到刑法的保護范疇內并不是說立法者后來認識到從社會危害性角度考慮罪刑法定更為科學的結果，而是隨著時代的發展男性性自主權被侵害的概率越來越大，這種侵害行為已經達到一個社會無法自我消化的地步且只能寄希望于運用刑罰進行威懾懲治的情況變化催生的解決方案，也可以理解為是針對一個超乎當初立法之際立法者認知的新情況所做出的一個修正行為。而這種修正行為恰好是為了使法條更加明確，從而更好地實現形式罪刑法定而已。

（二）解釋論中的罪刑法定

罪刑法定原則的確立本旨，無論采取何種價值取向，一定程度上都包含著維護人們的預測可能性，而這種可能性成立的基礎便來源于刑法解釋論。形式解釋論與實質解釋論的主要分歧就在于對語義范圍的不同界定。形式解釋論強調對法條的解釋要堅持對核心意思的堅守，保持法律的謙抑性，盡可能地縮小罪的范圍，法無明文規定不為罪就是形式解釋論的典型總結;而實質解釋論則主張對法條的解釋可以在語義最大范圍的邊界徘徊，實現法律運用的靈活性。

此理論的倡導者我國以張明楷教授為典型：“罪刑法定原則的內容分為形式側面與實質側面，對構成要件的解釋必然是在堅持罪刑法定原則下的實質解釋，因為對規范構成要件要素的判斷是一種價值判斷而不能僅僅是一種形式判斷?！币酝侠瓩C是否符合《刑法》第116條規定的“破壞交通汽車罪”為例，其爭議點聚焦在拖拉機與汽車的解釋范疇。

形式解釋論者認為，如將拖拉機解釋為汽車，會破壞汽車的固有內涵，因為汽車與拖拉機的外在結構與工作原理并不完全相同。而實質解釋論者則認為，兩者都使用類似的動力裝置，都主要用于運載或牽引載運人員和貨物等，都屬于國家對汽車最新定義的范圍之內，并且駕駛拖拉機肇事損害后果的嚴重性不亞于駕駛汽車，在值得科處刑罰的必要性方面基本一致，所以可以將拖拉機納入汽車的范疇。這就使得形式解釋論與實質解釋論的區別變得十分的直觀。形式解釋論一般立足于人類社會實踐的經驗常識對法條進行闡述，其權威性來源于經驗主義，人們能夠快速感知其解釋下的法條含義，基本能夠獲得社會的普遍認識。但是實質解釋更多的著重于邏輯推理，很多時候會先進行價值判斷，優先考慮行為是否值得刑法處罰，然后再進行邏輯推理進而得出預設結論。而對一些詞語語義的界定范圍過大，雖仍在核心語義的范圍內，但離核心語義過于遙遠，僅憑經驗無法直接感知解釋內容的意思，一定程度上削弱了法律解釋是維護法律的預測可能性的本旨，不利于法律的適用以及人們對法律認同感的提升。

筆者看來，形式解釋與實質解釋實際上只是對法律如何適用的價值判斷選擇問題，所謂形式解釋其實是在對條文進行理解以及解釋的時候，優先對語義的核心意思進行闡述，而后再結合實際情況變化進行適當的補充，更不會一直囿于一個固定的解釋。至于實質解釋論，雖然一定程度上它的確賦予了法官更多的自由裁量權，會讓形式解釋下應受刑法處罰的人但實質上在充分考慮客觀因素前提下不應得以定罪量刑從而免于背負罪名，由此實現實質正義。但是我們需要明白無論是形式解釋還是實質解釋，罪刑法定原則設立的目的并不是為了出罪，而只是為了使行為得以最公正的判斷。

二、罪刑法定原則在中國?

中國罪刑法定原則被規定在《中華人民共和國刑法》第三條規定中：“法律明文規定為犯罪行為的， 依照法律定罪處刑; 法律沒有明文規定為犯罪行為的， 不得定罪處刑?！蔽覀儠l現，中國對罪刑法定原則的表述與之前所論述的西方國家對罪刑法定原則定義稍顯不同，除了傳統的沒有犯罪即無刑罰的觀點之外，還明確了存在犯罪則需要科以刑法處罰的法治理念。

正是基于這一差異，中國《刑法》第三條被學者稱之為是具有“中國特色”的罪刑法定原則。關于這一特色，中國刑法界是這樣解釋的：“我國刑法規定的罪刑法定原則有消極和積極兩個方面的含義， 前者旨在防止國家濫用刑罰權， 后者重在強調要正確運用刑罰權去懲罰犯罪，保護人民;因此， 刑法第三條的前段可以叫做“積極的罪刑法定原則” ， 后段即是“消極的罪刑法定原則” 。

因此一定程度上，中國罪刑法定的解釋可以說是對傳統罪刑法定原則的繼承與創新，同時也是形式罪刑法定原則與實質罪刑法定原則的結合體，體現出在維護國家公共利益和公民個人利益方面追求平衡的思想理念[3]。它通過對罪刑法定原則正反兩面的闡述，首先以立法這種具有最高權威以及威懾力的方式對司法權的行使作出了限制，其意義在于不僅反對司法機關濫用刑罰權， 更要堅決反對黨政領導機關或領導者通過對司法機關施加壓力或影響， 導致刑罰權的濫用，這恰好就是形式罪刑法定最原始的價值;其次它又處處凸顯著保障人權的基本價值：正確運用刑罰權， 懲罰犯罪， 保護人民， 這是第一位的保護，而防止刑罰權的濫用以保障人權， 則是第二位的保護，二者結合完美實現了對實質罪刑法定原則的映射。[4]

但是，雖然中國特色社會主義罪刑法定原則具有非常獨特的價值，我們卻不能忽視在此原則背后依舊潛伏著中國權力本位的意志弊端。一直以來，我國的刑罰權運用都是比較積極主動的，尤其是在嚴峻的社會治安管理挑戰下，這種意識無形中就會被加強。很多時候我們會發現，權力機關在承認保持刑罰權的克制也可以保障人權的同時， 難免還不忘強調一下刑罰權的權威，表示出片面強調消極的罪刑法定會削弱刑罰權的權威， 不利于對犯罪的震懾的擔心。而且從立法者對罪刑法定原則的前半段的解釋： “只有法律將某一種行為明文規定為犯罪的， 才能對這種行為定罪判刑， 而且必須依照法律的規定定罪判刑?！?我們可以隱約感覺到罪刑法定似乎正好為司法人員根深蒂固的權力本位思想找到了合法依據，也就是說在某種程度上可以理解為罪與非罪的界定與立法者的價值判斷密不可分。再聯系我國的司法解釋體系，對法律的解釋權被高層立法機關所壟斷，而且司法解釋雖未明確具有法律效力，但在司法實務中似乎已經成為司法機關的習慣審判依據，導致現行的司法解釋大大沖擊了法律的權威性。

因此，我國對罪刑法定原則的解釋表面看來似乎是走在時代的前沿，但是它是否能夠真正落實到司法實踐中還有待商榷。[5]

三、司法實踐下罪刑法定原則的發展方向

秩序內生于社會，法治的基礎來源于穩定的社會環境。但是現代的中國依舊處于處于法治探索的進行時，比起西方國家已經建立起穩定的社會土壤孕育現代法治的成長，中國目前的狀態絕不能急于求成[6]。實質罪刑法定原則其實是形式罪刑法定不斷成長的結果，是法治社會不同階段的要求，對于中國現階段而言，形式罪刑法定原則更為適合這個還存在諸多變動與發展的法治領域。實質性罪刑法定的自由性是把雙刃劍，對于習慣了被動的中國人而言，面對突如其來的自由反而會無所適從，罪與非罪的界限被實質性解釋論模糊掉，首先在對行為的認知上就會產生極大的影響。實質罪刑法定原則之所以得到擁戴，無非就是其對法的運用更具靈活性，使法官的自由裁量權與主觀能動性更現實化，以此能彌補法律主義本身死板教條落后于時代的缺陷。但是中國司法實踐的現實提醒著我們實質罪刑法定原則并不是替代形式罪刑法定的好時機。

一方面我國大多數法官的素質是良莠不齊的，尚缺在不依賴成文法的基礎上判斷事實的能力;另一方面，在規則意識尚未內化成國民的普遍自覺的中國，形式司法政治化和司法腐敗各種社會問題仍十分的尖銳，稍不留神法律就會淪為階級統治的工具，而且法治的建立首先需要法官追求形式法律的合理，實質正義是服從于形式正義的，法官不能將主觀的價值凌駕在法條之上，“如果舍棄法律而追求社會目標，那么法律就形同人治之法。” 因此堅守形式法治的理念或許比更靈活但是深不可測的實質法治更為妥當。

注釋：

高銘暄，趙秉志.新中國刑法學研究歷程[M].北京：中國方正出版社，1999：54.

陳興良，高樹德.犯罪概念的形式化與實質化辯證[J].法律科學，1999（6）.

張明楷.刑法學（第三版）[M].北京：法律出版社，2007：10.

何秉松.試論新刑法的罪刑法定原則//刑法問題與爭鳴[M].北京：中國方正出版社，2000：66.

胡康生，李福成主編.中華人民共和國刑法釋義[M].北京：法律出版社， 1997年版， 第5 頁

孫少俠.法的現象與觀念[M].濟南：山東人民出版社，2004：354.

參考文獻：

[1] 貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].北京：中國大百科全書出版社，1993.

[2] 蘇力.道路通向城市[M].北京：法律出版社，2004.

[3] 孟紅.罪刑法定原則與近代中國刑法之變遷[D].華東政法學院，2007.

[4] 蔡英.人權視野中的罪刑法定原則[D].西南政法大學，2010.

[5] 付立慶.善待罪刑法定——以我國刑法第三條之檢討為切入點[J].法學評論，2005（3）：41-52.

[6] 劉艷紅.罪刑法定原則的中國困境[J].中國檢察官，2019（13）：21-22.