在歷史的法律與當下的政治之間

歐陽捷

關鍵詞：法律;社會;身份;契約

作為英國歷史法學的先驅，梅因在其1861年出版的學術名著《古代法》中得出了一個傳誦至今的經典結論：所有進步社會的運動，到此處為止，是一個“從身份到契約”的運動。根據梅因的法律社會學理論，這句話通常被理解為：一個社會只有不斷突破源自于血親關系、家族團體的身份桎梏，相應加強契約在調節社會關系中的作用，才能實現有效的進步。然而，當一年后（1862年）梅因受命管理印度法律事務時，他卻通過對印度風俗習慣的親身考察，從維護印度利益的立場上，給出了不能過快干預印度“身份社會”使其迅速“契約化”的判斷。對前后這兩種觀點之間是否確實存在張力，有必要通過相關的理論梳理予以澄清。這或許能為我們進一步了解梅因的法學、社會學思想以及把握其學術研究方法提供幫助，從而給我們當下的學術研究乃至法律建設帶來一些啟發。

從身份到契約：法律/社會的演進趨勢

“從身份到契約”這一理論公式，既常被學界用來指代梅因的法律演進觀，也常常被視為一種關于社會演進的觀點。這兩種理解其實都是合理的，“法律演進”和“社會演進”可以看作“從身份到契約”這一過程性描述的一體兩面。首先，梅因作為歷史法學的代表人物，在對法律的歷史進行縱向追溯時，難免要涉及到對特定社會因素的橫向觀察。其次，梅因作為一個具有強烈現實關懷精神的思想家，又始終堅守樸素踏實的治學風格，努力避免像其批判的自然法學派那樣陷入封閉的空想，這使其在法學研究中始終保持了一種社會學的自覺。縱觀《古代法》一書，對法律演進歷程的闡釋一直伴隨著對社會的細致剖析。因此，為了對“從身份到契約”這一高度凝練的經典表述進行更全面、透徹的理解，不妨結合《古代法》第五章及其他章節的部分內容，分別從法律和社會兩個層面分析其具體內涵。

就法律的層面而言，“從身份到契約”表述的是一個具有一定獨立性以及自身歷史進程的法律系統的運動規律。實際上，這一運動規律的得出恰恰是基于對羅馬法演化過程的總結。從《古代法》第五章“原始社會與古代法”的結尾一段，我們可以較為清晰地感知到梅因的思考脈絡：

“身份”這個字可以有效地用來制造一個公式以表示進步的規律，不論其價值如何，但是據我看來，這個規律是可以足夠地確定的，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代“家族”所有的權力和特權，并且在某種程度上，到現在仍舊帶有這種色彩。因此，如果我們依照最優秀著者的用法，把“身份”這個名詞用來僅僅表示這一些人格狀態，并避免把這個名詞用于作為合意的直接或間接結果的那種狀態，則我們可以說，所有進步社會的運動，到此處為止，是一個“從身份到契約”的運動[1]。

“契約”一詞從其誕生之初就是一個典型的法律術語，因此這里需要特別考察的主要是“身份”一詞的具體意涵。梅因在此處所使用的“身份”一詞是與羅馬“人法”緊密相關的，換句話說，是有其特定的法律背景的。不過，對于這里的“法律背景”要采用一種更廣義的理解，它不僅包括成文的法條、制度，也包含各種具有規范性質的、“控制著我們的行動”的習慣、道德乃至觀念等。整個《古代法》第五章乃至前面的部分章節便是對這種法律背景的考察。當然，這種考察在第五章更加集中、突出。在這一章的開始，梅因首先通過對自然法思想流派的批判指出之前的法學研究都沒有真正觸及古代社會及法律的真實面目，因此在探討法律的起源及基本原理時總是難得要領。進而，在毫不客氣地表達了自己對當時“純理論”式法學研究的不滿之后，梅因指出了自己進行法學研究所依據的一種可類比于自然科學的基本原理：從最古老的社會中探尋法律規范的最初形式。我們可以從以下兩個表述中對此進行把握：“如果我們要采用這類研究中所通常遵循的道路，我們就應該盡可能地深入到原始社會的歷史中”;“現在控制著我們的行動以及塑造著我們行為的道德規范的每一種形式，必然可以從這些胚種當中展示出來”2。秉著這種理論上的勇氣和自信，梅因進行了艱辛的探索，并發現了早期社會中父權、家庭、宗族等在人身權、財產權等方面享有的優勢地位，并進而相應地考察了妻、子、女、奴隸等弱勢群體擺脫“身份”束縛的復雜過程。可以說，梅因所使用的“身份”這一概念指的就是法律上的“身份”，制度規定層面的“身份”，是一種由法律規范賦予的人格狀態。

而就社會層面來說，“身份”和“契約”能否分別代表不同的社會形態或者在多大程度上能夠被視為社會形態的象征，是判斷“從身份到契約”的運動規律能否直接理解為社會演進規律的關鍵。對此，我們仍需從梅因的具體論述入手，提煉其對法律與社會關系的觀點。在《古代法》的第二章“法律擬制”中，梅因提出了自己對靜止社會與進步社會的劃分。在他看來，進步社會和靜止社會的區別在于，社會的需要和意見是否常常“走在‘法律的前面”以及法律對這種社會需求的滿足速度或能力。在第四章“自然法的現代史”中，梅因將法律的“僵硬性”視作阻礙人類社會進步的重要因素。種種論述表明，在梅因看來，法律在社會發展中的作用是極其重大的。就此而言，“從身份到契約”，完全可以視作梅因的社會演進觀。當然，這種社會演進觀可能要受到嚴格限制。

從英國到印度：對古代社會的考察

《古代法》成書于1861年，在次年的年初，梅因便應邀赴印度擔任總督最高議事會的法律專員。這次東方之旅為其進一步求證自己的理論、豐富自己的學術成果提供了便利。對印度風土人情的考察成果集中體現于梅因后來的一系列演講中，這些演講被結集出版后以“東西方鄉村社會”命名。在第一篇演講《東方與法學演講》中，梅因表示：“演講將處理一些細節問題，這些問題涉及東方習慣法，特別是印度的習慣法與其他社會的法律和習俗、過去與現在之間的關系。”[3]從后文幾次演講的內容來看，梅因所說的“東方”實際上指的僅僅是包括現在的巴基斯坦在內的廣大印度地區。之所以選擇這一地區作為研究對象，除了職業需要以外，同時也是因為在梅因所處的時代，這塊地區已被發現對西方而言并非一個完全獨立的存在，而梅因進行法學研究的一個重大動機就是希望了解其本國——英國的法律歷史。也就是說，基于人種學對印度雅利安種群歷史淵源的發現，梅因是將印度當時的制度存在當作英國過去的法律形態進行審視的。事實上，在《古代法》的開頭兩章，梅因就指出由于印度習慣法的成文化大大滯后于種姓制度的確立，導致“法律的統治”始終未從“宗教的統治”中區分出來。而在第八章“財產的早期史”中，梅因進一步展示了自己對印度的特別關注：

對長期居留在印度的一支印度——歐羅巴系，這類原始制度即使曾經發生過重大變化，但我們發現它絕少完全拋棄它原來在其中長大的外面輪廓。在印度人中間，我們確實發現有一種所有權形式應立刻引起我們的注意，因為它完全符合我們研究“人法”中有關財產狀態時要使我們接受的各種觀念。印度“村落共同體”一方面是一個有組織的宗法社會，另一方面又是共同所有人的一個集合。組成它的人們相互之間的個人關系是和他們的財產所有權不能辨別地混淆在一起的，英國官吏曾企圖要把兩者加以分開，這種企圖被認為是英印統治中最驚人的失策。[4]

之所以不厭其煩地摘引梅因的這段文字，是因為其所傳達的思想在梅因的學術體系中確實占據著相當重要的位置。從某種意義上說，《東西方鄉村社會》中的六篇演講就是這段話的證明、延伸與擴充。具體而言，第一篇演講介紹了從印度當下的風俗習慣、法律制度中尋找英國法律的歷史痕跡的宏大計劃，其內容大致與上引文字中的第一句照應。第二篇演講開始具體介紹印度的法律體系——既包括以《摩奴法典》為代表的成文法，也包括由印度本土傳統和英國殖民統治交織帶來的司法習慣。通過一番對資料的爬梳，梅因得出了這樣一個結論：原始的歐洲保有制度和原始的歐洲耕作方式構成印度村莊共同體的實際運作系統，并且它們決定英—印行政管理的整個進程。這便呼應了上引《古代法》中文字的第二、三句。但這種呼應只能算是一種開端，在其后的幾篇演講中，這一問題得到了更詳盡、充實及豐富的闡釋。

第三篇演講的核心內容是介紹西方村莊共同體的早期形態，并指出其與印度的土地保有制度及司法習慣是緊密聯系在一起的。第四篇演講進一步介紹上一講中提到的印度土地保有制度，也即：將目光轉向東方村莊共同體。梅因認為，印度當下的社會形態與歐洲古代的社會形態具有本質特征上的相似，習慣法上家庭、父權對人的束縛深刻而全面，但兩者也有一些值得注意的細節上的差別。其中比較典型的是對待村莊共同體中荒地的態度。荒地既可以被用來耕種，也可以被用來放牧。在歐洲，日耳曼共同體的成員更加看重荒地的放牧價值，因此始終注意控制其耕種部分的擴張，并不斷要求在荒地上的權利。但在印度，由于對素食的偏愛，荒地基本都被用來耕種，這就為共有制的維護提供了堅實基礎。其進一步導致的結果時，印度社會的封建化（契約化）過程被大大地限制了，而歐洲的情況則幾乎恰恰相反。緊接著，第五篇演講就進入了對歐洲封建化過程的論述。梅因在這篇演講中延續了對荒地的考察。荒地在法律上是共有地，但《默頓法令》為了限制國王的權力，規定莊園主可以“圈定共有地以留待向他的佃農提供充足的牧場”[5]。領主、佃農與國王之間圍繞土地權屬而產生的復雜關系及法庭對此的反應和調節，開啟了從土地共有到土地私有的封建化進程。在第六篇演講中，梅因通過對土地價格和租金歷史的考察，比較了東西方對土地權利的觀念及習慣上的差異。這一比較向我們展示出了印度村莊共同體復雜的組織結構和發展歷程，同時也通過國家對土地征稅問題的提出，隱隱地提示著梅因對印度的這一番考察所得出的重大結論。

從歷史到當下：對身份社會的辯護

前面兩節分別簡要梳理了梅因的法律/社會演進理論以及其在“印度經歷”之中及之后的細致考察和總結、思考。但這兩節的梳理并不全面，關于梅因的法律/社會演進理論和“印度思考”之間的聯系，將在本節進行集中的處理。具體來說，本節將通過對前兩節內容的延伸、結合，試圖揭示梅因在印度的政治實踐的深層邏輯。

首先，還是要對“從身份到契約”這一偉大表述進行再審視。經由第一節的梳理，我們已經得知，這一理論公式可以被理解為梅因對社會演進規律的一種總結。但正如在第一節結尾所說，這一總結恐怕要被嚴格地限制在一定范圍內，也即是說，這里的“社會”不能想當然地理解為所有的社會或一般的社會，所謂“社會演進規律”也不能簡單地理解為一切社會演進過程中的普遍規律（實際上，這種將問題簡單化的“自然法”式的思維恰恰是梅因所痛心疾首地批判的）。關于“從身份到契約”，梅因從下論斷時就特別強調，其適用的社會是“所有進步社會”，在時間上則明確限定為“到此處為止”，這就為這句至理名言的適用劃定了界限。在引出這一著名論斷之前，梅因對“從身份到契約”的運動規律進行了精彩的分析。而展開分析時的第一句話便是“所有進步社會的運動在有一點上是一致的”。不僅如此，在《古代法》第二章中，梅因對“靜止的社會”和“進步的社會”是做出了明確區分的，而且靜止社會是常態，進步社會是人類世界中的極個別例外。實際上，綜覽《古代法》一書，雖然“很少有一頁沒有幾句著名的警句，突出于字里、行間”[6]，但在做出一些重要論斷時，梅因還是相當謹慎的。只是像“從身份到契約”這樣的總結實在太過精辟，并且透露著一種追求自由的法律精神，因此在流傳中常被誤解為對人類社會普遍發展規律的概括乃至預示。

在進行了概念的澄清之后，再來看梅因在印度的政治實踐，便不難窺見潛藏于這位大思想家內心深處的價值考量。前文第二節已經簡單地呈現了梅因在印度的發現和歸納。這里則對梅因將其學術發現用于處理現實問題時的做法進行分析。雖然梅因對學術研究有著極其濃厚的興趣，即使沒有現實政治的需要也完全不會影響他進行純粹的法律史探索，但他畢竟處在歷史的重要時刻，又正好面臨著為印度“立法”的職業召喚，因此，其學術研究成果不可避免地會對當時英帝國殖民的“印度經驗”進行回應、互動及干預。在這一過程中，梅因對英國統治者提供了影響深遠的批評和建議，被記錄在《東西方鄉村社會》的附錄中。這篇附錄不長，其主要觀點清晰地囊括在文末的最后幾句話：

可以承認的是，在一些情況下，自由裁量的政府是絕對需要的;但是為什么一個民族，一個將總體的熱情和個人等級、尊重緊密結合于習俗和習慣的民族，會迷戀于它的統治者行動中快速的變化，喜歡一個自由裁量的政權，有時法律近于變化無常的政權？我不認為這個國家的本地人和其他國家的人一樣，但是如果根據他們的作品來判斷，那么他們并沒有這樣的偏好。印度受過教育的青年當然對許多它們不關心的事物感到一種厭惡，并且假裝宣稱他們并不真正享有的品位;但是，他們對自由裁量的政府一貫表示的深惡痛絕，對我來說一直是真正的發自內心的、真誠的。[7]

由此不難看出，梅因并沒有徹底反對英國對印度的政治體制進行自由主義的干預，甚至認為這種“惡”是必要的、不可避免的，但他反對英帝國不顧印度的現實制度與風俗習慣對其“身份”特征明顯的社會形態進行過快的現代化開發，主張在深入理解并尊重印度本土資源的基礎上，為其制定相應的法典，也即通過漸進式的改良，幫助其實現社會的進步。可以看出，這與“從身份到契約”的演進公式并不矛盾。原因包括兩個方面：首先，從單純的理論角度來說，梅因的公式并不一定能適用于印度社會，即使對進步社會來說，也不一定意味著以后的進步一定仍是這一公式所描述過程的延續;其次，從實踐的角度，這種漸進式改良并非放棄改良，只是強調對改良速度的控制以避免不必要的損害。實際上，“從身份到契約”的過程從來都不是粗暴地消滅“身份”、強加“契約”的過程。而且“身份”也未必能徹底消滅，“契約”也不大可能遍及一切。從這個層面來說，梅因向我們展示了一個學養深厚的法學家面對現實問題時的冷靜、鎮定。對一個學者來說，這實在是一份難得的政治修養。

參考文獻

[1][英]梅因：沈景一譯，古代法[M]商務印書館，2018

[2][英]梅因：郭亮譯，古代法[M]法律出版社，2016

[3][英]梅因：劉莉譯，東西方鄉村社會[M]知識產權出版社，2016

[4][美]卡魯娜·曼特娜，何俊毅譯.帝國的辯解——亨利·梅因與自由帝國主義的終結[M]華東師范大學出版社，2018

注釋

[1][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館2018年版，第111—112頁。

[2][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館2018年版，第79頁。

[3][英]梅因：《東西方鄉村社會》，劉莉譯，知識產權出版社2016年版，第3頁。

[4][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館2018年版，第168—169頁。

[5][英]梅因：《東西方鄉村社會》，劉莉譯，知識產權出版社2016年版，第90頁。

[6] 喀萊頓·墾卜·亞倫： 《導言》，載 【英】 梅因著： 《古代法》，沈景一譯，商務印書館 2018 年版，第 9 頁。

[7][英]梅因：《東西方鄉村社會》，劉莉譯，知識產權出版社2016年版，第142頁。