“靈活用工”核心辨識與實務運用

余清泉

“靈活用工”在國內語境中相對模糊和混雜

“靈活就業”與“靈活用工”，一體兩面，前者是針對勞動者而言，后者是針對企業來看，“靈活用工”就是不同于標準用工的其他用工形式的總和。在當前靈活用工迅猛發展的同時，我們也必須認識到，“靈活用工”在當前國內語境中還是一個相對模糊和混雜的術語。這主要有如下三個原因：

第一，在學術上一般把就業分為兩類，說法為“正規就業”與“非正規就業”，或“標準就業”與“非標準就業”，或“穩定就業”與“彈性就業”等，我們“靈活就業”就相當于“非正規就業”“非標準就業”或“彈性就業”，這是一個總包，是不同于傳統正規就業或標準就業的其他就業形式的總和，所以，內容相對繁雜。

第二，“靈活用工”目前仍是一個通用流行口語，尚未成為規范的法律術語；同時又涉及勞動法、稅法、合同法等多重法律視角，需要從更頂層的邏輯來理解識別。靈活用工是不同于傳統標準用工的其他形式的總和，理論上既包括人力資源服務業比較熟悉的勞務派遣、非全日制用工等非標勞動關系，也包括勞務承攬、業務外包、個體經營等非勞動關系，也包括數字經濟、平臺經濟伴生的新模式新業態就業，法律關系跨度特別大。

第三，技術進步、經濟形態和勞動變革等發展非常迅速。靈活用工強勢崛起背后與產業經濟變革、社會分工發展、互聯網技術深入應用等息息相關。當前世界各國現有的勞動用工法律體系是基于工業革命之后制造業工廠化誕生的，制造業的特點是人和生產資料、地域高度綁定，用工形態集中化、穩定化。而現在全球都在面臨第三產業（服務業）在國民經濟中占比越來越大的事實，服務業尤其是基于互聯網技術深度應用下的現代服務業，用工形態更加離散化、靈活化。新經濟新業態不斷涌現，老行業出現新場景，老文件（相關規定）面臨新問題，甚至原有文件都沒有考慮到會出現現在這些新場景，這也造成了理解混亂。

表1 雇傭、勞務與經營的核心辨識邏輯

因此，厘清“靈活用工”的概念顯得尤為必要。51社保是國內最早提出“三法融合”概念的專業機構，率先將勞動法、社保法、個稅法融合，從更頂層的邏輯和更本源的法理來重新梳理界定“靈活用工”。

“依附性”或“獨立性”是辨識用工的核心原則

在了解靈活用工之前必須準確了解“用工”本身。企業用工，有三種情況，即雇傭、勞務、經營（見表1）。對應到勞動法是雇傭關系、勞務關系和業務合作關系，對應到個稅法是工資薪金所得、勞務報酬所得和經營所得——這三者特別容易發生混淆。

51社保認為，區分雇傭、勞務、經營三者的核心是依附性，即獨立性程度。從“關系—交易—對價”的完整勞動價值鏈來看，依附性又分為人格依附性、勞動依附性、經濟依附性，這就是依附性三要素：

1.人格依附性：勞動者是否人身依附，是否接受管理，是否適用組織的規章制度；

2.勞動依附性：勞動者的勞動任務是否接受指派或工時約定，工作內容是否有絕對權，工作是否接受監督檢查義務；

3.經濟依附性：勞動者的勞動收益是否按工時或勞動量對價，是否自備生產資料、生產工具，是否承擔經濟風險。

用“依附性三要素”可以更精準辨識雇傭、勞務、經營：

●雇傭

三者都不獨立。人格依附：在組織任職受雇，受到組織管理；勞動依附：勞動任務按照崗位和工作安排；經濟依附：報酬按勞動對價，通?；诠r和勞動量計算。

●勞務

人格獨立，而后兩者不獨立。人格獨立：沒有任職受雇，不受組織管理；勞動依附或半獨立：勞動任務按照提前約定，且往往是限時任務；經濟依附：報酬按勞動對價，通常基于工時和勞動量計算。

●經營

三者均獨立。人格獨立，沒有任職受雇，不受組織管理；勞動獨立，勞動任務不受指派，自主應征接單；經濟獨立，經濟回報更多來自于經營收益，自己投入生產資料，自負盈虧，自主承擔經營風險。

依托于“依附性”這個核心，沿著“關系—交易—對價”的完整勞動價值鏈，通過人格依附性、勞動依附性、經濟依附性三者來分析，可以有效把握雇傭、勞務、經營的實質。再結合勞動法中的勞動關系三要素認定邏輯、個稅法的行業場景列舉，可以更精準地識別。

雇傭/勞務/經營的具體區分

●認定雇傭關系

原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》將主體適格、從屬管理、業務組成等作為認定勞動關系的核心要素。除勞動關系特有的主體適格之外，其他就是一般雇傭關系的特征，人格依附、勞動依附、經濟依附是雇傭關系核心特征。

●區分雇傭與勞務

國家稅務總局《關于印發<征收個人所得稅若干問題的規定>的通知》將工資薪金所得與勞務報酬所得的區分聚焦于“兩者的主要區別在于，前者存在雇傭與被雇傭關系，后者則不存在這種關系”。是否任職受雇，就是牢牢抓住“人格依附性”這個核心點。

●區分勞務與經營

《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》明確，“勞務報酬所得，是指個人從事勞務取得的所得，包括從事設計、裝潢、安裝、制圖、化驗、測試、醫療、法律、會計、咨詢、講學、翻譯、審稿、書畫、雕刻、影視、錄音、錄像、演出、表演、廣告、展覽、技術服務、介紹服務、經紀服務、代辦服務以及其他勞務取得的所得”。經營所得是指：

1.個體工商戶從事生產、經營活動取得的所得，個人獨資企業投資人、合伙企業的個人合伙人來源于境內注冊的個人獨資企業、合伙企業生產、經營的所得；

2.個人依法從事辦學、醫療、咨詢以及其他有償服務活動取得的所得；

3.個人對企業、事業單位承包經營、承租經營以及轉包、轉租取得的所得；

4.個人從事其他生產、經營活動取得的所得。

由于上述條例里對勞務報酬所得采取的是行業列舉法，對經營所得采取的是主體識別法加上行業列舉法，甚至行業場景列舉還存在重疊（如“醫療”“咨詢”“服務”同時出現在勞務報酬和經營所得條款），在實務中存在一定的易混性；尤其是在新經濟新場景不斷涌現時，以前老文件條款無法涵蓋當前新出現的行業場景，這時就不能簡單摳條款文字，而是要從“依附性”的核心要素與“關系—交易—對價”完整邏輯來思考界分二者區別。

雖然勞務與經營都具有“人格獨立性”，但是在“勞動獨立性”“經濟獨立性”上的差異還是非常明顯的：人格獨立而勞動和經濟不完全獨立的是勞務；人格、勞動和經濟三者都獨立的是經營。

例如，一個在線直播平臺的主播，并不任職受雇也不受考勤打卡等組織管理，具有人格獨立性；工作不受指派，自主開播（不是像勞務關系一樣提前簽訂接受限時任務及報酬協議），具有勞動獨立性；自主購買生產工具，自負盈虧，打賞收入跟工時不掛鉤，存在經營不確定性，自己要承擔經營風險（不是像勞務關系一樣報酬依然具有按時按量的勞動對價計算特征），具有經濟獨立性。人格、勞動和經濟三者都具有極強的獨立性，視為經營行為更加合理。

“靈活用工”的分類與主要形式

從雇傭、勞務到經營，獨立性越來越強。它們與標準用工、靈活用工的對應關系是：標準用工，一定是雇傭關系；但雇傭關系并不都是標準用工，其中部分特征要素靈活的也屬于靈活用工。勞務關系、經營關系，本身具有半獨立、強獨立的特點，一定屬于靈活用工。

表2 靈活用工的三大類八種主要形式

51社保認為，靈活用工可分為三類：

●雇傭型靈活用工

雇傭關系的部分特征要素靈活化而形成的靈活用工。如：非全日制是勞動時間上的靈活，勞務派遣、崗位外包是雇傭形式上的靈活，實習、返聘是就業主體上的靈活。

●勞務型靈活用工

勞務關系本身就屬于靈活用工，勞務關系人格具有獨立性，并非任職受雇，不接受組織管理。如：勞務承攬、勞務外包是服務形態上的靈活。

●經營型靈活用工

經營關系具有極強的獨立性，也屬于靈活用工。如：自主經營，是自負盈虧的個人自雇者經營；個體經營，是已經注冊為市場主體的個體工商戶經營；新業態就業，是在數字經濟、平臺經濟等新經濟場景下涌現出的依托于網絡平臺的各種靈活經營形式。

靈活用工可以分為三大類八種主要形式（見表2）。其中，最復雜和容易混淆的是第八種——新業態就業。新業態就業，是新經濟下不斷涌現出的靈活經營形式，因而，要結合場景來理解。

國務院辦公廳《關于支持多渠道靈活就業的意見》明確提出了加快推動支持發展新業態就業的五大行業：（1）網絡零售；（2）移動出行；（3）線上教育培訓；（4）互聯網醫療；（5）在線娛樂。企業應當關注這些符合政策鼓勵方向的新業態，這些才是經營型靈活用工中新業態就業的正確方向。

靈活用工的實務運用注意事項

靈活用工的本質是獨立性原則，尤其是“關系—交易—對價”完整價值鏈的人格獨立、勞動獨立和經濟獨立。目前市面上一些以稅優稅籌、逃避社保為目的的“另類靈活用工”或“偽靈活用工”服務，在不符合三大獨立性核心要素、不屬于政策鼓勵方向的行業領域、不完全具備靈活用工特征的場景下，試圖強行轉換關系，風險較大。

例如，工廠里的藍領工人，即使注冊成個體工商戶，形式上符合了經營所得的主體要件，但用工實質依然不符合經營型靈活用工的依附性三要素特征，工廠工人在人格、勞動和經濟三方面都很難獨立，具有極強的依附性，這種簡單粗暴的“靈活用工”反而會給企業帶來極大風險和后患。企業絕對不能只關注形式或者稅負，更要關注商業模式、交易實質和用工本質。

標準用工與靈活用工都是企業用工形態的有機構成。標準用工雖然用工成本相對更高，但是更穩定更有保障，也有利于人力資源的長期專業化培養，對勞動者是更高質量的就業，對企業是更職業化的人才開發。靈活用工雖然不像標準用工那么穩定，但是適應了新經濟發展趨勢，可以實現更加自由、更廣范圍的就業，對企業來說也是對用工形式的很好補充。未來企業都是多元用工方式，既有標準用工，也有靈活用工，靈活滿足企業需要。