論私募基金在開曼群島合規生態圈的構建

范煒琪

摘要：開曼群島，長期以來公認的“避稅天堂”。由于監管、牌照、避稅等多重原因，開曼群島一直是國際化的私募股權基金和對沖基金的首選。2019年1月1日生效的《國際稅務合作（經濟實質）法》，讓開曼面臨了史上的最強監管。緊接著2020年2月7日頒布的《開曼群島私募基金法案》，又一次將開曼推到了風口浪尖。離岸化的基金架構，是生存還是毀滅？這是個問題。我們需要站在全球化的理性角度，穿過商業、法律、規則的重重迷霧，來洞穿不斷加碼的法律規則體系背后的真相，梳理開曼群島的法律監管體系，努力構建私募基金在開曼的合規生態圈，為私募基金的出海出謀劃策。

關鍵詞：私募基金;出海;生態圈

一、私募基金的國際化發展趨勢

近十年，私募基金行業在國內迅速發展壯大的同時，在國際市場也是異軍突起。國內的私募基金管理人募集國際資金，投資海外市場，是一個勢不可擋也不可逆的大趨勢。私募基金的國際化發展，需要我們具備全球投資理念，對接國際游戲規則，滿足國際合規要求，打造全球認可的投資業績。

其實私募出海由來已久，面對國內日漸收窄的投資半徑和國外更加豐富的投資機會時，越來越多的國內私募基金將投資目光瞄向海外。日益增長的客戶端的全球化資產配置需求與項目端的國際化投資良機，為私募基金的國際化提供了一個前所未有的發展窗口。從1996年Superfund發行的第一只Super Fund Green USD的海外基金，到2003年至2005年的萌芽階段，再到2006年至2014年的起步階段，進而到2015年至今的快速成長階段，發行海外基金的私募機構也迅速得到壯大，其中部分私募更是將業務中心放在海外投資上。

私募基金揚帆出海的過程并非一路坦途。監管環境、交易制度、規則體系等差異，是私募基金出海所要面臨的主要挑戰。作為世界第四大離岸金融中心，我們有必要深入分析開曼群島面臨的最新金融監管環境，探索一條適合國內私募基金的國際化發展之路。

二、強監管時代的國際背景

跨國公司的離岸避稅行為，一直以來是國際社會強烈不滿并致力于重點解決的難題之一。以歐盟為例，2017年12月，歐盟為落實OECD（經濟合作與發展組織：Organization for Economic Co-operation and Development）的BEPS（稅基侵蝕與利潤轉移）行動計劃，將包含開曼群島在內的47個國家及地區列為“稅務不合作觀察名單”，并表示若低稅國無法在2018年底前承諾改善相關的法律規則，將會被歐盟直接列為“稅務不合作黑名單”。

2018年以來開曼政府加強了與OECD的交流與合作，通過一系列立法舉措（共計15項），旨在提升稅收方面的治理水平、打擊偷稅避稅行為、洗刷“避稅天堂”的污名。開曼群島于2019年1月1日出臺的經濟實質法就是15項立法舉措中的一項。作為這15項立法舉措中的最新一項，2020年2月7日《開曼群島私募基金法案》出臺的直接原因即是應歐盟的上述要求將私募基金納入開曼群島金融管理局（Cayman Islands Monetary Authority）（簡稱“CIMA”）的監管。歐盟經濟和財政事務理事會甚至在2020年2月18日宣布將開曼群島列入不合作法域名單（即“黑名單”），單純地因為開曼未能于2019年12月31日前如期通過適用于私募基金的立法，未能建立起適當的經濟實質相關制度。

OECD和歐盟的雙重施壓下，開曼群島一直在努力。

三、開曼群島的私募合規監管體系

（一）FATCA&CRS

開曼群島之所以被稱為避稅天堂，是因為離岸地的稅收征管一直處于真空地帶。2013年1月美國國稅局公布了FATCA（外國賬戶合規納稅法：Foreign Account TaxCompliance Act）最終規則，要求非美國海外金融機構FFI披露美國納稅人金融賬戶信息，并要求非美國金融機構FFI需要在美國國稅局IRS注冊全球機構申報號碼GIIN，目的在于打擊美國納稅人在海外隱藏資產，逃避海外資產收入的納稅義務。2014年2月13日，OECD向十二國集團遞交了CRS（通用報告準則：CommonReporting Standard），成為金融賬戶涉稅信息自動交換的全球標準，目的在于打擊全球范圍內的跨國逃稅和不合理避稅行為。

開曼群島早在2017年4月份就公布了2017年和2018年開曼群島金融機構需申報國的名單，其2018年的需申報國名單中已經明確將中國列入其中。2018年9月，開曼群島稅務信息局（Cayman Islands Tax Information Authority， I.e.TIA）與中國稅務總局完成了首次CRS金融信息交換。至此，開曼與中國搭建完成了雙邊數據和信息交換的渠道。

（二）經濟實質法

經與歐盟行為準則小組、OECD和開曼利益相關者的廣泛協商，《國際稅務合作（經濟實質）法》于2018年12月17日通過，自2019年1月1日起在開曼群島生效。經濟實質法規定從事“九項業務”之一的開曼實體必須通過“經濟實質性測試”以符合法定要求。經濟實質法是OECD全球稅收均衡的一部分，特別是CRS的大背景下，若無法滿足實質性經濟活動的要求，開曼等有關部門可能會將不合規企業的信息交換至其最終母公司或最終受益人所在地的主管稅務機關。

對于全世界利用離岸架構的私募基金而言，經濟實質法的出臺意味著強大的國際反避稅行動正在全球范圍內有條不紊地展開。不僅僅是經濟實質法，已經落實的CRS和FATCA政策，各國的反避稅、反洗錢規則等，都在加速這一進程。

（三）SIBL2019修正案

為順應全球金融服務業務和反洗錢標準的推行并配套經濟實質法的實施，開曼于2019年6月出臺《證券投資業務法（2019年修正案）》，明確開曼群島投資經理或顧問需要登記為開曼證券投資業務法下的注冊人士（Registered Person）。當登記人士對投資基金具有自主投資權時，該人士將被認定為從事“基金管理業務”，而從事“基金管理業務”的人士則需要遵循開曼群島經濟實質法。

《SIBL2019修正案》生效后，開曼私募基金管理人從“豁免”到“登記”，CIMA獲授權對登記人士采取前置審批并增加后續監管措施，任何主體向CIMA申請為登記人士，將受到CIMA的審核，CIMA有權在申請時和申請后向該主體提出其認為合理的要求。未經CIMA審批，無法開展基金管理業務。

（四）2020私募基金法

在開曼新私募基金法出臺前，部分私募基金未在CIMA注冊，其運營、投資和風險的信息披露較少。為遵守全球監管和反洗錢標準，開曼新私募基金法應運而生。新私募基金法的生效是美元基金立法一個歷史性的里程碑，它首次將封閉式基金納入CIMA的注冊系統，并制定了全方位的監管體系。

私募基金法規定，私募基金必須在其接受投資者以投資項目為目的而做出的認繳出資后21日內向CIMA遞交注冊申請。在任何情況下，私募基金在完成注冊前不得接受投資者出于投資目的實繳出資。注冊后的私募基金應當在其特定重大信息發生變更后，或其獲知該等變更后的21天內向CIMA就該等變更做出備案。同時，私募基金法就私募基金注冊后在日常運營中規定了年度審計、年度報告、資產估值等七大類運營合規事項。開曼對于私募基金的合規監管，在不斷地升級、進化。

近些年來，這一系列規定的出臺體現了開曼政府意在從金融服務業務、反洗錢、反恐融資、合規、稅收、經濟實質方面對基金管理業務全方位加強監管的態度，進一步推動開曼向全球金融服務監管和合規標準靠攏。

四、有效構建私募基金在開曼群島的合規生態圈

1991年頒布的開曼群島《豁免有限合伙法》（Exempted Limited Partnership Law）創設了開曼ELP這一組織形式，開曼ELP一直被認為是于開曼群島設立的私募投資基金最常用的法律組織形式。開曼群島之所以成為最為主流的離岸私募投資基金設立地，一個很重要的原因是，開曼的ELP法基于美國特拉華州《修訂統一有限合伙法》制定，易于活躍于全球范圍的美國私募管理人和私募投資人所熟悉和接受。本文“募—投—管—退”為基本邏輯線，系統性闡述私募基金出海時所需具備的基礎合規要求。

（一）“募”階段的合規要求

1.基金管理人需在CIMA登記

私募基金募集資金之前，基金管理人的首要任務是取得從事私募基金業務的牌照。如內地的私募基金要從事投資業務，基金管理人須在中國證券投資基金業協會登記為私募基金管理人。在開曼群島的基金管理人亦須在CIMA申請為登記人士。私募基金管理人可以由GP直接擔任，也可以將基金委托給第三方管理人擔任。無論是自行擔任還是委托管理，均需取得私募基金牌照。

2.私募基金需在CIMA注冊

在基金管理人取得牌照后，私募基金需在接受投資人的投資繳付前，在CIMA完成注冊。注冊過程中，需準備以下基礎材料：

（1）聘請法律顧問，準備基金合伙協議LPA、認購協議SA及PPM（基金發行備忘錄）文件;

（2）任命2名反洗錢官AMLCO，內部委任或外包均可;私募基金須建立適當的書面內控和報告制度以防范洗錢風險。私募基金須每年更新核查結果，并在出現可疑活動或重大影響事件時及時向CIMA報告;

（3）任命基金行政管理人（Fund Administrator）。基金行政管理人可由GP自行擔任，也可聘請獨立第三方機構擔任。基金行政管理人有義務保存詳細的賬目及記錄，并需具備基金會計、根據指引實行和保持KYC/AML程序的經驗，以及為基金進行日常的監管和健康檢查。如沒有聘請獨立第三方來履行簽署估值、托管、現金監管等職能，CIMA有可能會提出關于資質、能力的問詢。根據私募基金法案規定，CIMA對私募基金做出的監督和監管，將根據風險程度的變化而有所不同。

3.針對LP的KYC調查

收集LP的身份證明文件及反洗錢文件或信息，確認LP的稅收居民身份，并完成對LP的資金的反洗錢盡職調查。

4.投資人份額登記

根據投資人的認購文件，完成投資人的份額登記，保管LP的權益登記名冊。

（二）“投”階段的合規要求

投資，是私募基金的主營業務。私募基金需要熟知項目當地的法律規則體系，保護投資人的合法權益。在這個階段，私募基金可以聘請項目當地的法律顧問來協助投資協議的審閱，或項目當地的財務顧問團隊，對屬地項目開展充分的盡調。

（三）“管”階段的合規要求

“管”是一個私募基金綜合運營能力的體現，除了對投資項目自身的管理，開曼的監管體系還在諸多方面加強了私募基金日常運營的監管。

1.私募基金年檢

開曼公司必須通過注冊代理在規定的時間內辦理年檢。如若未能及時辦理，將直接影響公司的信用體系，無法申請良好地位證書，而良好地位證書是在銀行開戶、被投項目KYC（Know Your Client）調查中經常會被要求出具的證明。因此，私募基金按時年檢，是開曼合規的第一步。

2.經濟實質分類與申報

從2019年7月1日起，所有在開曼群島注冊或成立的實體均要求符合經濟實質法規要求。如未能如期提交經濟實質聲明的申報，該公司實體將不能進行年檢，且無法申請公司良好存續證明書。對于連續兩個年度未能符合經濟實質測試的相關主體，還有可能面臨被注銷的風險。如果通過經濟實質測試被認定為是中國的稅收居民，會被中國稅務局認定為中國的私募投資機構，遵照中國的稅務要求進行納稅，無疑增加了私募基金的稅收風險。

3.FATCA及CRS申報

在2018年5月15日，開曼群島稅務信息局重新開啟了稅務信息交換通道，申報用戶可通過郵箱+密碼進行登陸并提交，以履行CRS和FATCA規定。AEOI是相比雙邊稅務協議DTA和TIEA更便捷有效的信息交換機制，無需請求—檢測—回復等復雜流程，無需JITSIC的耗時合作，所設信息自動發送給參與國。