南部非洲某醫(yī)院機(jī)械分包破產(chǎn)案的啟示

王波

（青建國際集團(tuán)有限公司，山東 青島266000）

1 項(xiàng)目簡介

南部非洲博茨瓦納M 醫(yī)院項(xiàng)目，坐落在距離博茨瓦納首都哈博羅內(nèi)（Gaborone）40km 的莫羅普洛里鎮(zhèn)。該項(xiàng)目于2002年10 月判標(biāo)，由CQ 公司總承包執(zhí)行，合同額約2.3 億元人民幣。項(xiàng)目于2002 年11 月開工，合同工期到2005 年8 月，共33個(gè)月。最后批復(fù)工期索賠到2007 年8 月，索賠長達(dá)24 個(gè)月，創(chuàng)造了巨大的經(jīng)濟(jì)效益。

2 機(jī)械分包簡介及事件經(jīng)過

KB 公司是該項(xiàng)目的機(jī)械分包公司，是一家總部在南非的集團(tuán)公司，擁有博茨瓦納機(jī)械安裝和電氣安裝的最高級資質(zhì)。

2003 年5 月26 日，CQ 公司與KB 公司簽署分包合同，合同額為32 911 353.14 普拉，約合人民幣3 200 萬元。2005 年12 月30 日，機(jī)械分包KB 公司由于經(jīng)營不善在當(dāng)?shù)卣嫘计飘a(chǎn)。

2006 年1 月11 日，CQ 公司得知消息后向分包發(fā)出合同終止信。

2006 年5 月4 日，CQ 公司沒收分包350 萬普拉的履約保函，KB 公司的130 萬普拉保留金也未給予釋放。

3 案件經(jīng)過

2010 年8 月31 日，CQ 公司收到M 醫(yī)院項(xiàng)目原機(jī)械分包雇傭的破產(chǎn)清算公司于2010 年8 月25 日起草的掛號索賠信函，信函聲稱機(jī)械分包KB 公司根據(jù)合同協(xié)議條款索賠740 萬普拉，并要求在信函日期之日起14 日內(nèi)支付。

2010 年9 月，案件發(fā)生后，CQ 公司根據(jù)項(xiàng)目部提供的證據(jù)和計(jì)算結(jié)果回復(fù)對方。由于雙方對以上回復(fù)未達(dá)成友好協(xié)商，雙方同意對該事件進(jìn)行仲裁。

2011 年3 月，根據(jù)案件的要求開始仲裁，2012 年4 月13日，收到原告KB 公司清算公司的索賠報(bào)告，要求CQ 公司支付1193 萬普拉，外加利息和訴訟費(fèi)。

2012 年5 月7 日，CQ 雇傭的律師根據(jù)CQ 提供的證據(jù)和數(shù)據(jù)以及南非專家的建議，對原告索賠報(bào)告進(jìn)行了回復(fù)，并提

交了被告辯護(hù)報(bào)告，同時(shí)向?qū)Ψ教岢隽? 162 萬普拉和利息的反索賠以及相關(guān)證據(jù)。

4 案件分析

KB 公司的索賠計(jì)算如表1 所示。

表1 KB公司的索賠計(jì)算清單

經(jīng)過CQ 公司提供的書面證據(jù)和證人盤問，KB 公司關(guān)于工程量的完成以及已付款等內(nèi)容的索賠被證實(shí)無效。

根據(jù)會(huì)上雙方的協(xié)議，原告接受了CQ 公司因其破產(chǎn)遭受的業(yè)主未支付的138.9 萬普拉（主要包括安裝不合格的通風(fēng)系統(tǒng)等）。最后，將該案件的焦點(diǎn)鎖定在CQ 公司沒收KB 公司的355 萬保函是否有剩余。

根據(jù)相關(guān)資料的匯總分析，雙方的爭議在于是否在已完工程量中扣除現(xiàn)場材料（767.96 萬普拉），合同內(nèi)容為：

“合同終止后，承包商（此指KB 公司）有權(quán)獲得已完成工作量（Works Executed） 的付款和合理運(yùn)送到現(xiàn)場的材料(Materials)和設(shè)備(Plant)，并通過以下進(jìn)行調(diào)整：

如果雇主（此指CQ 公司）根據(jù)12.1 和12.3 條的規(guī)定終止了合同，雇主則有權(quán)獲得在合同終止日的未完成工作量（Works not executed）的20%的賠償。剩余的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在發(fā)出終止合同通知后28 天支付給承包商。”

1）CQ 公司認(rèn)為：在合同12.4 條中已經(jīng)將“已完成工作量”“未完成工作量”和“材料”區(qū)分開來，并且現(xiàn)場的“材料”不能作為“已完成工作量”的一部分進(jìn)行扣減得出“未完成工作量”；

2）而原告KB 公司認(rèn)為：雖然現(xiàn)場的“材料”沒有作為施工成品成為建筑物的一部分，但是該“材料”也應(yīng)當(dāng)作為承包商完成的工作的一部分，應(yīng)當(dāng)予以扣減。

5 仲裁結(jié)果

2014 年4 月4 日，CQ 公司收到仲裁員對該案件的最終結(jié)案報(bào)告。報(bào)告顯示：雇主（CQ 公司）沒收了機(jī)械分包的履約保函3 554 249.00 普拉，但是仲裁員支持了原告KB 公司律師的觀點(diǎn)。

根據(jù)相關(guān)資料，仲裁員認(rèn)定CQ 公司因分包破產(chǎn)以及終止機(jī)械分包合同遭受的損失一共為401 530.06 普拉。最終判定CQ 公司支付給機(jī)械分包KB 公司清算人3 152 718.94 普拉，并支付從2013 年10 月9 日到支付日期的利息，利率為每年10%，以及訴訟費(fèi)和仲裁費(fèi)。

由于雙方在仲裁開始前已經(jīng)商定仲裁結(jié)果是最終判決，雙方無權(quán)申訴。

6 經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)

通過本案例，得到以下經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)：

1）雙方簽訂合同時(shí)，應(yīng)選擇一款有利于自己的合同版本。在該案件中，總包和項(xiàng)目業(yè)主的合同適用的是FIDIC 合同紅皮書（1999 完整版），其中關(guān)于15.4 條終止后的付款規(guī)定為：

“在根據(jù)15.3 款（終止日期時(shí)的估價(jià)）的規(guī)定答應(yīng)付給承包商的任何款項(xiàng)后，先從承包商處收回雇主猛獸的任何損失和損害賠償費(fèi)，以及完成工程所需要的任何額外費(fèi)用。在收回任何此類損失、損害賠償費(fèi)和額外費(fèi)用后，雇主應(yīng)將任何余額付給承包商。”

而CQ 公司作為雇主與分包KB 公司簽署的合同為FIDIC合同紅皮書1999 縮減版，其中關(guān)于12.4 條合同終止后的付款規(guī)定，雇主僅能收到未完成工作量的20%作為雇主終止合同后的補(bǔ)償。

2）經(jīng)常關(guān)注當(dāng)?shù)匦侣労托袠I(yè)動(dòng)態(tài)，時(shí)刻了解業(yè)主和分包的財(cái)務(wù)狀況，對特殊事件可以提前預(yù)判，做好應(yīng)對準(zhǔn)備。

3）出現(xiàn)類似事件后，一定要找專業(yè)律師或者顧問按照合同要求，將相關(guān)的終止信函以及索賠和費(fèi)用的細(xì)節(jié)等當(dāng)面提交給分包或分包清算人，爭取在事件發(fā)生后第一時(shí)間內(nèi)將工作完成，免除后患。

7 結(jié)語

海外工程項(xiàng)目的實(shí)施需要多方面資源的整合，中國企業(yè)在項(xiàng)目執(zhí)行中既要做好項(xiàng)目的具體實(shí)施，同時(shí)也要做好項(xiàng)目資料以及和合約資料的收集和整理，重視書面資料的重要性，樹立主動(dòng)索賠和提高分包違約處理的能力。