淺析《外商投資法》配套國家安全審查制度審查范圍的劃定

關鍵詞 《外商投資法》 外商投資國家安全審查制度 審查范圍

作者簡介：趙子琦，武漢大學國際法研究所國際經濟法碩士研究生，研究方向：外商投資、WTO法、國際知識產權法。

中圖分類號：D99? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.002

隨著諸如中國之類的新型經濟體的崛起，新型經濟體投資者對老牌資本主義經濟體的投資日益增多。在這樣的背景下，許多老牌資本主義經濟體出于平衡外資引進以及保護國家安全的目的，紛紛制定或新修了外商投資國家安全審查法律制度。在《外商投資法》第35條中明確提出了我國將建立外商投資安全審查制度，《實施條例》第40條中再次重申了該點。這反映出我國已經認識到了建立外商投資國家安全審查制度的必要性，應當盡快建立起與新的外商投資法配套的國家安全審查制度以回應世界各主要經濟體修訂外商投資國家安全審查機制的潮流并適應逐年增長的對華投資。

本文旨在對幾個主要經濟體的外商投資國家安全審查制度中的審查范圍進行比較分析，為我國建立與現行的《外商投資法》配套的外商投資國家安全審查制度時審查范圍的劃定提出一些建議。

一、 美國FIRRMA法案下外商投資國家安全審查范圍

（一）交易類型

根據美國《1950國防生產法》第 721 條及 12661號總統令，賦予外國投資委員會（以下簡稱CFIUS）對外國投資者并購美國企業是否對美國國家安全造成危險進行審查、調查并做出建議的權力。[1]根據2007年《外國投資和國家安全法》（以下簡稱FINSA）的規定，CFIUS有權對“涵蓋交易”進行審查。所謂“涵蓋交易”即為可能導致美國企業被外國人控制的交易，無論交易是發生在美國境內還是境外，也無論交易的規模的大小和標的額的多少。 FINSA的配套《實施細則》進一步規定了“受管轄的并購交易”包括但不限于：（1）導致或可能導致外國人控制美國企業的并購交易。（2）外國人將美國公司的控制權轉讓給另一個外國人的并購交易。（3）并購交易造成或可能造成外國人控制美國企業的資產。（4）通過協議或其它形式，組成合資企業。[2]

2018年新出臺的《外商投資風險審查現代化法案》（以下簡稱FIRRMA）在沿用了原有的“涵蓋交易”的范圍之外，新增了四項“涵蓋交易” ，包括（1）外國人購買、租賃或租借位于美國航空港、海港內或充當航空港、海港的一部分的私有或公共房地產，及涉及國家安全的其他敏感設備或財產;（2）對某些美國企業的“其他投資”，使外國人士能夠獲得美國企業所擁有的重大非公開技術信息、董事會成員資格或其他決策權。但該投資不會導致美國企業內部的投票權發生變化;（3）外國投資者在美國企業內部股權的任何變更，該變更會導致外國對美國企業的控制;（4）旨在規避CFIUS管轄的任何其他交易、轉讓、協議或安排。[3]

同時，FIRRMA法案通過擴大“關鍵技術”的范圍進一步擴大了CFIUS的審查范圍。后續頒布的配套《實施細則》中對于“關鍵技術”的范圍進行了進一步明確，具體包括：（1）特定的國防裝備或國防服務;（2）被列入《美國出口管制條例》和《商品管制清單》中的物品;（3）部分核武器裝備、核設施，及核裝備材料、軟件和技術;（4）部分生化品。并將新興和基礎技術也納入了“關鍵技術”的范疇之內，這意味著美國硅谷初創、中小型高科技企業的投資，也將受到國家安全審查的約束。

（二） “外國人”的定義

對于“外國人”的具體定義則是在2008年與FINSA配套的《最終規則》中做了具體規定，“外國人”包括：外國自然人、外國政府或者外國實體，以及外國自然人、外國政府、或者外國實體所控制的實體。其中，自然人適用國籍標準，實體適用控制標準。同時，在《最終細則》中CFIUS強調了，外國人和美國企業是兩個獨立的、目的不同的概念，一個企業可以同時被認定為外國實體和美國企業。對于外國實體的定義是（1）依據外國法律設立的上市公司，其股票主要是在一家或者多家證券交易所流通;（2）依據外國法律設立，并由外國公民直接或者間接持有不低于50%的已發行股權比例的其他任何主體。[4]換而言之，CFIUS可以根據該實體的組織地和外匯上市地或其外國所有權范圍來將其認定為是外國實體，即使事實上沒有一個外國人控制該實體。同時，《最終規則》將任何能夠向CFIUS證明該實體的大部分股權最終歸美國國民所有的實體排除在了“外國實體”的范圍內。

二、《歐盟外商投資審查框架》下的外商投資國家安全審查范圍

歐盟理事會于2019年3月5日批準了《歐盟外商投資審查框架》（以下簡稱《審查框架》），該《審查框架》是歐盟作為一個統一的經濟體的層面上第一個基于國家安全公共秩序審查外國直接投資的工具。[5]該《審查框架》旨在建立起一個便利歐盟各成員方之間，以及歐盟理事會與成員方之間針對可能影響國家安全和公共秩序的外商直接投資開展合作的平臺。

（一） “外商直接投資”的定義

“外國直接投資”是指外國投資者為在歐盟成員國境內開展經濟活動而在外國投資者和可獲得資金的企業之間建立或保持持久和直接聯系的任何類型的投資，包括使得投資人能夠有效參與公司管理或控制公司開展經濟活動的投資活動。其中，“外國投資者”為意圖或已經實際進行了直接投資活動的第三國的自然人或第三國的企業。

《審查框架》規定，如果歐盟理事會認為，一項針對一成員方的投資涉及可能會在國家安全或公共秩序方面影響歐盟利益的重大計劃、項目，歐盟理事會可向該被投資成員國發表意見。所謂涉及到歐盟利益的計劃、項目指的是，歐盟在其中投入了大量的或相當大份額的資金，或是投資領域屬于歐盟法律規定的對安全或公共秩序至關重要的關鍵基礎設施、關鍵技術或關鍵投入的項目和方案。其中，關鍵基礎設施是指，無論是物理的還是虛擬的，包括能源、通信、媒體、數據處理或存儲、國防及基礎設施以及敏感設施，以及對使用此類基礎設施至關重要的土地和房地產。關鍵技術則包括人工智能、半導體、網絡安全、國防、儲能、量子和核技術以及納米技術和生物技術。關鍵投入則包括能源或原材料，以及糧食安全領域的投入。[6]

（二） 特殊的“合作機制”

《審查框架》中要求建立關于正在一成員國境內受審的外商直接投資和未受審的外商直接投資的信息合作機制。在該機制下，成員國需要向理事會匯報其正在審查的外商直接投資，其他成員國如果認為該投資影響到了該國的國家安全和社會公共秩序，可以向該審成員國提交意見并同時抄送歐盟理事會。同時，如果一項意圖進行或已經完成的，針對一成員國的外商直接投資在該成員國未受到國家安全審查，但是另一成員國認為該外商直接投資可能會影響其國家安全或社會秩序或者是另一成員國掌握了涉及該投資的相關信息，可以向該被投資成員國提交意見并同時抄送歐盟理事會。理事會如果認為該投資可能影響其他成員國的國家安全或公共秩序或者是掌握了涉及該投資的相關信息也可以向該被投資成員國發表意見。

三、《加拿大投資法案》體系下的外商投資國家安全審查

加拿大在1973年通過了《外國投資審查法》。并與2009年出臺了《關于投資的國家安全審查條例》，2018年12月30日，加拿大對《加拿大投資法》進行了修訂。當前加拿大的外商投資國家安全審查機制主要是建立在這兩份法律文件的基礎之上。

（一） 外商投資國家安全審查機制的適用范圍

《加拿大投資法》第四章中建立了對于損害國家安全的投資的審查制度。 根據該章的規定，本部分適用于非加拿大人實施或準備實施的下列投資：（1）建立一個新的加拿大企業;（2）通過第28（1）節規定的方式取得加拿大公司的控制權;（3）收購或是建立在加拿大開展全部或者部分業務的實體。[7]

法案第28節規定，就本法而言，非加拿大企業可通過以下方式獲得對加拿大企業的控制權：（1）取得在加拿大成立并經營加拿大企業的公司的表決股份;（2）投資未取得控制權，但是取得了正在加拿大開展業務或是直接或間接控制另一家經營加拿大業務的實體的表決權;（3）獲得用于開展在加拿大的業務的全部或實質上的全部資產;（4）該投資取得直接或間接控制加拿大境內經營加拿大業務的實體的投票權。

（二） “通知制度”與“審查制度”

在《加拿大投資法》中對外商投資的“通知制度”和“審查制度”進行了區分規定。

通知制度一般不會成為收購的障礙，并且可以在收購交易結束后30天內提交。審查制度則會對交易能否成功進行產生實際性的影響。如果交易是屬于審查制度適用的范圍，外國投資者必須在交易完成前提交有關其自身的詳細信息和關于加拿大業務的全面計劃。如有必要正式啟動審查程序，外國投資者只能在工業部長或加拿大文物部部長認為擬進行的投資“對加拿大有利”的情況下才能繼續進行。

投資是屬于可審查的交易還是僅僅是需要申報的交易，取決于以下因素：目標加拿大企業的企業價值;投資者是否是為世界貿易組織成員國居民控制下的實體或是否是一個世貿組織成員方投資者;投資者是否為國有企業;目標加拿大企業的資產價值;目標加拿大業務是否已由非加拿大WTO投資者在國外控制;加拿大目標公司是否開展特定的文化業務;投資是否將通過直接收購加拿大企業或間接收購加拿大企業為其子公司的外國企業來實現。

涉及外國投資者的某些交易不受《加拿大投資法》的約束，包括不涉及最終控制權變更的公司內部重組、外國實體對以加拿大資產為擔保的擔保物權的實現，善意的房地產轉讓，以及屬于其他法案調查的對加拿大企業的控制權的收購。

四、澳大利亞外商投資審查框架下的審查范圍

澳大利亞外商投資審查框架以立法框架體系為基礎，并由澳大利亞《外商投資政策》和《關于具體適用法律的指導說明》進行補充。立法框架體系主要包括1975年《澳大利亞外國收購與接管法》（法案）和2015年《外資兼并與接管費用征收法》（費用征收法）及其相關條例。

法案授權主管部門對外商投資交易是否符合特定標準進行審查，并授權主管部門終止外商投資交易或對交易的實施方式施加限制條件，以確保交易不損害國家利益。[8]《費用征收法》及其條例規定了外商投資交易申請和通知的費用。政策概述了政府管理外商投資框架的方法，包括國家利益考慮。該政策對外商投資框架進行了概述，并應配合立法理解。

（一） “外國人”及“外國政府投資者”的定義

根據法案的規定，外國人指的是（1）并非通常居于澳大利亞的個人;（2）一個法人（非外國法人），而該法人中并無通常居于澳大利亞的個人、或是外國法人或外國政府對該法人享有實質性利益;（3）一個法人（非外國法人），在該法人中，2人及以上持有總的實質性權益，而這些人均不是通常居于澳大利亞的自然人或者是外國法人;（4）一項信托的受托人，而該項信托是由并非通常居于澳大利亞的自然人、外國法人或外國政府持有實質性權益;（5）一項信托的受托人中，2人及以上持有合計的實質性權益，而這些人均非通常居于澳大利亞的自然人或是外國法人、外國政府;（6）外國政府;（7）規例所訂明的任何其他人，或符合規例所訂明的條件的任何其他人。

澳大利亞外商投資法案中還涉及到外國政府投資人的概念，根據法案及其配套條例的規定，“外國政府投資者”指的是，外國政府或獨立政府實體、信托公司或受托人或有限合伙企業的普通合伙人，其中：外國政府或獨立政府實體持有至少20%的實質性權益;或外國政府或一個以上國家（或一個以上國家的一部分）的獨立政府實體持有至少40%的總實質性權益。[9]

（二） 投資者國別以及交易類型對審查范圍的影響

外國投資者在獲得價值2.66億美元以上的澳大利亞企業的實質性權益（至少20%）之前，必須獲得批準。每年1月1日，澳大利亞有關主管部門會對該貨幣標準進行更新，但是投資農業用地超過累計1500萬美元的標準以及對新加坡和泰國投資者對農業用地投資適用的投資額超5000萬美元的標準。

根據澳大利亞所簽訂的自由貿易協定的約定，對來自加拿大、智利、中國、日本、韓國、墨西哥、新西蘭、新加坡和美國的投資者（即協議國投資者）適用投資額11.54億美元的標準。但是如果這些國家的投資者對敏感產業進行投資，則將適用2.66億美元的標準。敏感產業包括媒體、電信、運輸、國防和軍事相關行業，以及鈾或钚的提取或核設施的運行。外國投資者在投資收購特定的房地產企業權益之前必須獲得批準，所謂特定的房地產企業權益主要是指地產公司的證券和擁有地產企業大部分土地資產的信托企業。（具體見表1）

表1

（三） 特殊的豁免

在某些情況下，外國投資者的投資交易無需獲得批準。其中包括：（1）遺囑或權利轉讓——通過遺囑或符合法律規定的權利轉移獲得證券、資產、信托或澳大利亞土地的權益;（2）投資聯邦、州和地區或地方政府經營的澳大利亞企業或從聯邦、州和地區或地方政府獲得的土地（外國政府投資者收購資產的情況除外）;（3）強制收購和強制轉讓;（4）根據配股或股息再投資計劃獲得的某些權益;（5）非長居于澳大利亞的澳大利亞公民、新西蘭公民和永久居民收購澳大利亞土地;（6）外國公民與其澳大利亞公民、新西蘭公民或永久居民配偶以共同承租人 的身份購買財產（不包括以普通共有人 的身份購買財產）;（7）通常從事金錢借貸業務的投資者。適用于外國投資者的這些豁免情況不適用于外國政府投資者。

五、俄羅斯《戰略行業外商投資法》體系下的外資安審范圍

2008年俄羅斯出臺了《俄羅斯聯邦有關外資進入對保障俄羅斯國防和國家安全具有戰略意義的經營公司的程序法》。[10]2017年，俄羅斯對《戰略行業外商投資法》進行了多項實質性修訂。

（一） 持股比例對審查范圍的影響

首先，法案遵循了《俄羅斯聯邦外國投資法》關于外國投資者的定義，即包括“外國法人，根據其所在國法規建立，并有權進行投資的任何外國公司、商行、企業、組織和協會”，和“自然人，在國籍所在國或定居國注冊進行經營活動的外國公民、無國籍者，在境外定居的俄羅斯公民”。[11]

外國投資人非經前置審批不得實施：規模達到戰略公司上一財年總資產價值25%以上的主要經營資產收購交易;以及導致外國投資人持股戰略公司達一定比例或其他控制戰略公司經營管理的交易。[12]

對于特殊外國投資人或特殊戰略公司，《戰略行業外商投資法》則規定了更低的前置審批觸發條件、甚至直接禁止其實施一定規模的戰略行業外商投資活動。對于特殊外國投資人，《戰略行業外商投資法》明確禁止其收購戰略公司上一財年總資產價值25%以上的主要經營資產。

（二） 戰略行業的劃定

《戰略行業外商投資法》經過多次修訂和增補后，目前規定了47項戰略行業，其中2017年對涉及核能、通訊傳媒和國防的4項戰略行業進行了修訂，并將軍事目的的核材料和放射性物質利用活動、俄羅斯各級政府采購電子平臺新增為戰略行業。

六、 我國《外商投資法》下國家安全審查制度審查范圍劃定的建議

我國在2015年1月發布的《外商投資法》征求意見稿第四章中提出了建立國家安全審查制度的構想。該章中對于外資安審制度的構建主要是借鑒了美國的外資安審制度，與FINSA法案的規定有許多相似之處。

然而，在2019年正式通過的《外商投資法》中卻將該章完全刪去了，僅留下第35條作出了一個宣示性的規定，即對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。依法作出的安全審查決定為最終決定。

隨著我國的各個主要貿易伙伴紛紛建立或是修訂更加嚴格的外商投資國家安全審查制度，我國也有必要加快建立完善的國家安全審查機制，尤其是在我國目前在多個領域擁有技術優勢的背景下。

考慮到我國目前外商投資法的主體思路仍然是以吸引保護外資為主，因此在建立外資國家安全審查機制時不應將審查范圍界定的過大。

立足于這一基點，結合上述5個外資安審制度下審查范圍的劃定，筆者對我國擬建立的外資安審制度下審查范圍的劃定提出以下建議。

（一） 界定“外國人”和“外國實體”

對于“外國人”的界定，各經濟體盡管采取的標準不同，但是總體而言都是“非此即彼”，對于特定的自然人，我國目前采用的判斷標準是國籍標準。在外資安審制度構建時宜沿用這一標準以保證法律的一致性。

但是對于外國實體和本國企業認定上，就有存在雙重認定的可能性，即一個實體在進行投資的時候被認定為外國實體而在接受投資的時候又被認定為本國企業。典型如同美國和加拿大。美加的此種做法大大拓寬了外資國家安全審查制度的范圍。

盡管各主要經濟體在界定“外國實體”的時候采用的標準多有不同，但是大多都遵循了資本控制的標準。即一實體，無論是依據何種法律建立的，其中一定比例以上的權益是由外國人或外國企業持有的，那么該企業在進行投資交易的時候會被視為外國投資者。

我國在建立外商投資國家安全審查制度的時候可以吸取各主要經濟體現有的一致性做法，即以“資本控制”為標準界定設置一個特定的持股比例作為審查依據。

同時，為了避免過分拓寬外資安審的范圍以至于限制外商投資的進入，我國目前不應當應用美加在判斷外國實體和本國企業的雙重標準。

（二） 界定“投資交易”

首先，基本所有國家的外資安審制度都規定了取得控制權的投資交易屬于受審的范圍。而對于“控制權”的界定，宜采用“實際效果”標準，即無論交易雙方采取何種形式的交易方式，只要導致了投資者實際控制了被投資企業，則該投資交易就落入國家安審的范圍之內。

根據《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》）的規定，外國投資者取得實際控制權，是指外國投資者通過并購成為境內企業的控股股東或實際控制人。其中采取的持股比例標準是50%，鑒于該通知出臺的時間較早，其采用的標準較之當下國際上主要經濟體適用的投資比例標準而言較高，建議在制定正式的外商投資國家安全審查制度時適當調低該比例。

也有些國家的外資安審制度并不以投資方對被投資企業達到控制的程度作為啟動國家安全審查的標準，像美國FIRRMA法案就規定，只要外國投資者能夠獲得美國企業所擁有的重大非公開技術信息、董事會成員資格或其他決策權即可。 我國在劃定外資安審制度的審查范圍時可以適當借鑒美國的這一做法，對特定投資對象進行特殊限制以保護我國企業的重要商業秘密。

（三） 對特定投資對象的特殊限制

對特定投資對象規定強制申報或是適用更低的啟動標準是近些年來各主要經濟體修改外資國家安全審查制度時的重點內容。分析比較各主要經濟體劃定的特殊投資對象的范圍，各主要經濟體的共同關注點主要在國防生產、核能等能源領域、通信行業領域。同時各經濟體也對自身具有技術優勢的領域給予了重點關注。

根據《通知》的規定，并購安全審查的范圍為：外國投資者并購境內軍工及軍工配套企業，重點、敏感軍事設施周邊企業，以及關系國防安全的其他單位;外國投資者并購境內關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業，且實際控制權可能被外國投資者取得。

我國在界定對哪些特定投資對象適用特殊制度時宜遵循《通知》中所列舉的行業并將近些年來我國占有技術上領先優勢地位的行業納入。對于該部分特定的投資對象可以適用更低的審查啟動標準，具體而言就是，對于非特定行業的投資適用“控制”作為啟動國家安全審查的標準，而對于向特定行業的投資可以采用更低的比例標準，甚至可以借鑒美國FIRRMA法案的規定，只要該投資使得投資人能夠接觸到被投資者的特定商業信息即可。

（四） 對特定投資者的特殊限制

多數主要經濟體對于具有外國政府背景的投資者都會比較敏感或者是適用特殊的規則。可以說對具有政府背景的投資者進行區別待遇是一個普遍現象并且也是較為合理的。如果一個投資者具有政府背景或者是屬于國有企業，那么投資目的帶有政治性的風險就會增加，出于保護國家技術優勢和信息安全的考慮，對于涉及外國政府的投資者適用更低的啟動標準或者強制性審查是合理的。

就我國而言，宜借鑒美國和澳大利亞的做法，對于有外國政府背景的投資者進行的投資交易采取強制審查措施。

同時，在考量投資者外國政府參與度的時候也可借鑒澳大利亞的做法，考察投資者的運作是否獨立于有關外國政府。若潛在投資者已經部分私有化，澳大利亞政府會考慮任何非政府權益的規模，性質和構成，包括對其行使權益持有者權利的任何限制。

（五） 對來自與我國簽訂有自貿協定國家的投資者的豁免

澳大利亞對與其簽訂有雙邊自由貿易協定或者是與其加入同一自由貿易協定的國家的投資者適用更優惠的待遇，也就是更高的審查啟動標準。這樣的措施有利于吸引更多的國家與其簽訂雙邊貿易協定以相互提供更有利的投資待遇。

我國在建立外商投資國家安全審查機制的時候可以借鑒澳大利亞的這一做法，對與我國簽訂了雙邊或多邊自由貿易協定或者是BIT的國家的投資者適用更高的啟動標準，可以為我國投資者赴境外進行投資謀求更好的投資環境和待遇，也能吸引更多的與我國維持較好的貿易投資關系的國家的投資者赴華投資。

同時，也可以基于簽訂的協議的不同類型給予不同的待遇，或是在不同的領域給予不同的待遇以此來促進與貿易伙伴在重點合作領域簽訂更有利的雙邊互惠的投資協定。

注釋：

FINSA，Sec.2（a）（3）.

FRIMMA， Sec.1703（a）（4）（B）（ii）.

Investment Canada Act， PART IV.

The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975， Section 4.

joint tenant死后份額自動繼承.

tenant in common 死后份額不自動繼承.

AUSTRALIAS FOREIGN INVESTMENT POLICY.7.

FIRRMA， Sec.1703（a）（4）（B）（iii）.

Australias Foreign Investment Policy.12.

參考文獻：

[1] 美國總統令，Executive Order12661， December 27， 1988.

[2] 美國《外商投資與國家安全法案》（即FINSA法案）.

[3] 美國《外商投資風險審查現代化法案》（即FIRRMA法案）.

[4] Regulations Pertaining to Mergers， Acquisitions， and Takeovers by Foreign Persons.

[5] Regulation （EU） 2019/452 of the European Parliament and of the Council of 19 March 2019 establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union.

[6] Council Regulation （EC） No 428/2009 of 5 May 2009 setting up a Community regime for the control of exports， transfer， brokering and transit of dual-use items.

[7] Investment Canada Act.

[8] Australias Foreign Investment Policy.

[9] 澳大利亞The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975.

[10] 陳明.俄對外資進入其戰略性行業的國家安全審查制度[J].國際石油經濟，2009（4）：61.

[11] 王玉蘋.談俄羅斯立法對外資利用俄戰略性地下資源的限制[J].科技信息，2010（1）：68.

[12] 田文靜.外商在俄羅斯戰略投資將受更多監管[DB/OL].https：//www.kw m. com/zh/cn/knowledge/insights/trends-of-russia-s-national-security-review-of-f oreign-investment-20180108，2020-06-29.