我國登記離婚中冷靜期制度建構探討

關鍵詞 《民法典》 離婚冷靜期 制度建構 法律銜接

基金項目：本文系2020年北方民族大學研究生創新項目《離婚冷靜期制度適用問題研究》的階段性研究成果，項目編號：YCX20025。

作者簡介：曹亞楠，北方民族大學法學院，法律碩士研究生，研究方向：民商法理論與實務。

中圖分類號：D923.9? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ?? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.007

一、制度意義

離婚冷靜期，亦為離婚熟慮期，是指“在離婚自由原則下，婚姻雙方當事人申請自愿離婚，在婚姻登記機關收到該申請之日起一定期間內，任何一方都可撤回離婚申請、終結登記離婚程序的冷靜思考期間。”[1]從制度構造來看，該制度以不損害離婚自由為前提，且只有當婚姻雙方當事人針對是否離婚、財產如何分割、子女撫養教育等已達成一致意見時才適用該制度。冷靜期因當事人申請離婚而開始、因撤回離婚申請而中斷、因期限屆滿而進入離婚審查階段。在我國當前階段，建構離婚冷靜期制度既具有可行性又具有必要性。

（一）可行性

試點經驗具有借鑒意義。離婚冷靜期被寫入《民法典》并非盲目借鑒他國立法，而是基于我國部分地區的試點經驗。不論是民政部門與法院聯合化解家事糾紛（如四川省安岳縣），還是民政部門單獨開展婚姻調解工作（如浙江寧波江北區），亦或是法院在離婚訴訟案件立案后向當事人發出《離婚冷靜期通知書》（如陜西省丹鳳縣），甚至最高法在2018年7月發布的《家事審判意見》，都經實踐證明能夠有效減少沖動型、非理性的離婚現象，并且緩和了家庭內部的矛盾。

男女雙方簽訂離婚協議是當事人意思自治的體現，即契約自由，婚姻登記機關作為公權力機關，本不應干涉私主體的自由意思。但是，“契約自由中意思自治被保護的前提，是契約雙方當事人處于理性人地位作出協議”[2]。換言之，若配偶雙方出于沖動心理而盲目與對方離婚，在非理性狀態下互簽離婚協議，雖然所簽訂的協議也是意思自治的結果，但是雙方在當時欠缺周全、冷靜的思考，未處于理性人地位，所以這種意思自治不應受法律保護。因此離婚冷靜期制度在本質上不損害離婚自由，為建構離婚冷靜期制度提供了可行性依據。

制度建立在利益衡量基礎上。離婚冷靜期制度是在價值衡量基礎上作出的價值判斷與價值選擇。相較于保障當事人的離婚自由而言，承擔家庭責任、維護社會利益更重要。有些人在追求個人自由時，忽視自己應承擔的義務，甚至損害社會公共利益。所以為督促個人承擔家庭責任、維護社會利益，對個人離婚自由予以合理限制。這符合現代民法的價值取向，即在實現個人本位的同時向社會本位傾斜，充分衡量更方利益，盡量保障更多人權益。

（二）必要性

降低離婚率，維護社會穩定。即申即離的離婚程序雖然使離婚手續更加簡便，但是“無意中破壞了事先承諾機制，使得離婚的風險增加，也破壞了婚姻承諾，因為配偶一方知道，自己或對方都隨時可能離婚。”[3]顯然，法律有必要對控制離婚風險有所作為，為過于簡便的離婚程序增設“門檻”。該制度通過增設夫妻雙方在冷靜期內慎重考慮婚姻關系的義務而降低沖動型離婚率，為維護社會的穩定提供積極的制度建設。

緩和婚姻家庭關系，重視家庭文明建設。《民法典》第1043條新增關于家庭文明建設、婚姻家庭關系維護的規定。這一規定不僅是倡導性規定，更是為家庭成員增設的義務。將建構離婚冷靜期制度的必要性與重視家庭文明建設和維護婚姻家庭關系緊密聯系起來，以更好實現離婚冷靜期制度的效用。在離婚冷靜期內，配偶雙方應互幫互愛，共同解決婚內矛盾，慎重考慮離婚對雙方家庭和子女的影響，維護和睦的婚姻家庭關系，共建幸福家庭。

《民法典》出臺前，多地婚姻登記機關開展離婚冷靜期試點工作時皆無直接法律依據，且冷靜期的期限長短、具體實施措施亦不相同，這就導致各地的制度初衷雖好卻結果相異，不利于統一保護權利。如今離婚冷靜期制度入典，能夠為婚姻登記機關實施冷靜期的相關措施提供統一法律依據，解決各地法律適用不一致的問題，避免實施結果因地而異，進一步確保立法和執法的統一性。如此一來，構建離婚冷靜期制度的必要性便突顯。

二、我國《民法典》對離婚冷靜期制度的規定及存在的問題

（一）制度規定

由《民法典》第1077條第一款可知：（1）我國的離婚冷靜期制度只適用于登記離婚，而不適用于訴訟離婚。訴訟離婚要經歷至少兩次調解以及復雜的審判程序，況且一審通常不會判離，加之《民事訴訟法》第124條第（七）項的限制，導致訴訟離婚的要耗費大量的時間和精力，已經有足夠長的時間容許當事人冷靜思考，本質上同于離婚冷靜期的目的，不需要再重復設立冷靜期。（2）冷靜期期限為三十日，是站在離婚雙方立場上設立的三十個自然日，且為將限制離婚自由控制在合理區間內，所以期限不會過長。（3）在此期間，配偶雙方皆享有撤回申請的權利。賦予離婚當事人撤回權符合立法目的，即要求當事人在期間內充分理性思考，為保護“最基本的社會單元”，以不離婚為宜。（4）此期間并非離婚審查期。該條款只是表明婚姻登記機關以接收離婚申請書為起算冷靜期的時間點，期間內婚姻登記員不對申請書的內容進行任何審查，況且2003年《婚姻登記條例》已經取消了離婚審查期，因此冷靜期不能與審查期等同。

由《民法典》第1077條第二款可知：（1）并非期限屆滿自動離婚。冷靜期屆滿后，若雙方執意要離婚便須積極行使離婚的權利，這既符合當事人的心理預期，又確保了公權力不擴張至侵犯私權，即未再次申請的，視為撤銷離婚申請，而不能因冷靜期滿后未申請離婚便自動“被離婚”。（2）再申請期間為三十日。這三十個自然日約束的是離婚雙方而不是婚姻登記機關。通過公權力對私權利的介入，給再申請設置期限，督促離婚雙方積極行使權利，否則視為撤回離婚登記申請，若欲離婚就要再次冷靜，這樣就能達到降低離婚率的目的。

（二）存在的問題

配偶一方可能濫用撤回權，導致登記離婚程序無法進行。賦予當事人撤回權的初衷不錯，但是一方撤回申請之后，若還想通過婚姻登記機關離婚，則要再次冷靜，若反復撤回則是濫用撤回權，說明當事人對于是否離婚存在異見，那么就會將雙方引向訴訟離婚，在增加法院辦案壓力的同時還給欲離婚的一方增加生活苦惱。

冷靜期間未區分不同情形。冷靜期統一設置為三十日實際上不利于實現冷靜期的真實目的。冷靜期的期限長短應當具體問題具體分析。在這一方面可以適當借鑒韓國的立法，根據有無子女以及子女是否需要撫育設置一到三個月不等的冷靜期。

未規定不適用冷靜期的例外情形。冷靜期的目的在于減少沖動型離婚，而有些特殊情況若適用冷靜期制度則與立法目的相背離。例如在家庭暴力的情況下，冷靜期的存在反而給被家暴者帶來更持續的傷害;在一方轉移、揮霍夫妻共同財產的情況下，冷靜期的存在會給另一方造成財產損失。

缺乏配套措施。冷靜期雖然意在雙方當事人冷靜思考是否必須離婚，但是僅僅靠雙方個人的力量顯然是不夠的，還需要第三方介入。既包括婚姻登記員義務性詢問申請離婚雙方的離婚原因，并對雙方進行心理疏導，調和矛盾，又包括作為基層群眾自治組織的村委會和居委會發揮社會治理作用，宣傳建設和睦的婚姻家庭關系，并提供心理咨詢和疏導。

再申請期間是否可以中止或延長。冷靜期后的三十日內，婚姻雙方應當積極行使權利，但是存在因客觀原因造成雙方三十日不能申請離婚證的情形，例如生病住院治療或在外地出差。本文建議將三十日中止，待客觀原因消失后繼續計算，或者將三十日適當延長，以確保在非主觀原因下離婚的權利與自由不受影響。

三、完善法律銜接

（一）法律銜接之原因

具有劃時代意義的《民法典》中新增的規定回應了人民的需求，彌補法律滯后的漏洞，具有進步性。但是基于法的安定性以及立法成本考慮，《民法典》不可能也無必要對所有的條文都規定得事無巨細。《民法典》出臺后，法條之間應作體系化的思考，需要將一些條文銜接起來以將制度建構得更完善。

另外，法律只有通過有效的適用才能彰顯其生命力。針對上述問題，最高法會出臺相關的司法解釋以增強條文的適用性，解決實踐難題。但是司法解釋只是解決問題的一種途徑，若已存在的相應法條亦能實現解決目的，則將條文銜接適用即可。

（二）法律銜接之內容

1.銜接適用《民法典》第1066條。《民法典》第1077條未對冷靜期內一方轉移、揮霍共同財產等情況做出例外規定，若繼續要求三十日的冷靜期，實際上會對另一方的財產權益造成損害。如果法律沒有針對這種情況縮短或免除冷靜期，就有必要將《民法典》第1077條與第1066條銜接在一起，以全面保護婚姻關系存續期間財產共有人受損一方的權益。

但是如何銜接還有待進一步探討。在離婚冷靜期內，配偶雙方還未在形式上離婚，因此婚姻關系仍存續，若一方利用這一期間轉移、揮霍夫妻共同財產，另一方可以向法院請求分割共同財產。但是若要分割共同財產，就意味著雙方對財產的分割不能達到一致意見，就不能采取登記離婚的方式。本文建議中斷冷靜期，待解決分割共同財產爭議之后重新起算冷靜期，這樣既能保護婚姻關系存續期間的財產權益，又能讓雙方理性離婚。

2.銜接適用《反家庭暴力法》。《民法典》第1260條并未否定《反家庭暴力法》的效力，且不能因為冷靜期的設立而忽視對受家暴者的救濟。設立離婚冷靜期制度的目的在于減少沖動型離婚，而為受家暴者設立離婚冷靜期不符合此目的。若法律未對此特殊情形縮短或免除冷靜期，則應當將《民法典》第1077條與《反家庭暴力法》銜接在一起，以充分保障另一方的人身權利。

《反家庭暴力法》賦予了受家暴者眾多救濟的途徑，例如第13條規定的向有關單位單位投訴、反映、求助，或者向公安機關報案、向人民法院起訴，再如第四章規定了向法院申請人身安全保護令，這些都可以保障當事人在冷靜期內的人身權利不受侵害。這樣銜接既能保護婚姻關系存續期間的人身權益，又能讓雙方理性離婚。

四、結語

《婚姻法》脫單入典并增設具有時代特色的條文，不僅充分回應了人民的需求，也為社會治理提供了法治保障。就離婚冷靜期制度而言，雖然是基于試點實踐經驗而入典，具有可行性和必要性，但是這一制度還存在一些具體適用方面的問題，除了待出臺司法解釋，還需將第1077條與其他法律相銜接，這樣才能將該制度建構得更完整，以實現立法的目的，推進法治化進程。

參考文獻：

[1] 楊立新，蔣曉華.對民法典婚姻家庭編草案規定離婚冷靜期的立法評估[J].河南社會科學，2019（6）：35-45.

[2] 賀栩溪.離婚登記中冷靜期制度研究[J].棗莊學院學報，2017（6）：96-99.

[3] 蔣月.婚姻家庭法前沿導論[M].北京：科學出版社，2007：160.