存留養親制度初探

摘要：存留養親最早見于東晉咸和年間的一道召令，自清朝發展完善，至清末修律予以廢除，其間經過了1500多年。為何數代王朝或在司法判例中應用，或在法律條文中明文規定存留養親制度？一項制度得以確定并經久不衰必有其多方面的原因。本文首先介紹各朝代存留養親制度，從確立、發展、完善三個層面來論述，并簡要分析各朝代的差異，繼而分析存留養親制度在中國古代經久不衰的原因。

關鍵詞：存留養親;發展;原因

一、存留養親制度的確立

存留養親是指被判處重刑的罪犯，其尊親屬家中無成年男子及期近親屬，又年事已高或者所患重疾無人養老，而責令罪犯暫緩刑罰或者免除刑罰，待為其尊親屬養老送終之后再處置的一項制度，存留養親制度以期貫徹儒家思想“以孝為先”的理念，維系家族內宗法禮教以及社會長治久安。東晉咸和年間的一道召令最早規定了存留養親制度，《晉書》卷七中記載：“咸和二年，句容令孔恢罪棄，詔曰：恢自陷刑網，罪當大辟，但以其父老，而有一子，以為惻然，可憫之。”恢犯罪應當處死刑，但念及其父年老，只有一子，免除死刑。

北魏太和年間，《魏書》志第十六中記載，十二年詔：“犯死罪，若父母、祖父母年老，更無成人子孫，又無期親者，仰案后列奏以待報，著之令格。”由此可見，北魏時即規定，對于家中尚有年老親屬且無成年兒子的罪犯，需將此類案件上報給朝廷，由朝廷以令格的形式規定處置辦法。這一制度真正上升至法律條文中，始見于《北魏律·法例》：“諸犯死罪，若祖父母、父母年七十已上，無成人子孫，旁無期親者，具狀上請，流者鞭笞，留養其親，終者從流，不在原赦之列。”這里規定，對于符合存留養親條件的判死罪的罪犯，將其罪狀以上請的程序承報朝廷，對于符合存留養親條件的判流刑的罪犯，以鞭笞刑處罰，不過，待尊親去世后仍需要執行流刑，不得赦免。

二、存留養親制度的發展

唐朝在此基礎上近一步完善，《唐律·名例律》中規定：“諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老、疾應侍，家無期親成丁者，上請。犯流罪者，權留養親，謂非會赦猶流者，不在赦例，仍準同季流人未上道，限內會赦者，從赦原。課調依舊。若家有進丁及親終期年者，則從流。計程會赦者，依常例。即至配所應侍，合居作者，亦聽親終期年，然后居。”相比于北魏，唐朝有關存留養親規定更為詳細，主要體現在以下幾個方面。第一，限制了存留養親的范圍，規定犯十惡而被處死刑的罪犯不適用;第二，據《唐律疏議》的解釋，對祖父母、父母老的年齡明確為八十歲。第三，對流刑的種類進行了限制，為“非會赦猶流者”;第四、存留養親的罪犯仍需要“課調”;第五，將北魏時的服喪三年改為服喪一年。“家有進丁及親終期年者”，規定如果罪犯在執行流刑時，存留養親的條件才具備，那么責令回去侍奉尊親，待尊親過世一年后，再執行流刑。第六，流犯留養可赦免。“同季流人未上道”如遇赦，赦免刑罰。

宋元朝代關于存留養親制度的規定基本上沿襲前朝，沒有大的變化。《元史·刑法志》規定：“諸犯死罪，有親年七十以上，無兼丁侍奉者，許陳請奏裁。”元對尊親年老的年齡界定同北魏為七十歲。明朝對此的規定見于《明律·名例律》：“凡犯死罪，非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾應侍，家無以次成丁者，有司推勘明白。開具所犯罪名并應侍緣由，奏聞，取自上裁。若犯徒、流非常赦所不原，而祖父母、父母老疾，無人侍奉者，止杖一百，馀罪得收贖，存留養親。”從條文內容看，明不僅對罪犯的處罰更加統一、易操作，而且限制了適用范圍，擴大了適用條件。具體而言，第一，判流、徒的罪犯，適用存留養親時，一律以“杖一百”處罰。而且尊親去世之后，原判刑罰不再執行，以贖刑代替。明代實際上對于存留養親的罪犯實行的是免刑，這項規定對罪犯有了很大的寬恕。第二，適用范圍為“非常赦所不原”，明朝對于“常赦所不原”規定范圍很廣，存留養親適用很少，實際上形同虛設。第四，明近一步限制了適用范圍，唐規定的成丁是21歲，明成丁為16歲。以“家無以次成丁”代替“家無期親成丁”。這里的“期親”指老疾之人伯叔父母、姑、兄弟姐妹、妻、子及兄弟之內的親屬，“成丁”指年齡在二十一歲以上、五十歲以下的男丁。

三、存留養親制度的完善

清朝在借鑒前朝的基礎上，對存留養親制度進行了更細致和人性化的規定，這一時期是存留養親制度的完善時期。清朝關于存留養親制度的規定在律中僅有一處，和明基本相同。《清律·名例律》規定：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母、父母老、疾應侍，家無以次成丁者，開具所犯罪名奏聞，取自上裁。若犯徒流者，止杖一百。馀罪收贖，存留養親。”律文中小注說明，老指的是年七十以上，而且包括疾，老滿足其一即可。同時又在例中對存留養親的具體操作進行了說明。清朝律與例之間的關系是一般和特殊的關系，例有規定時適用例，例沒有規定時適用律。

清朝用了大量的例細致規定存留養親在實際中的適用規范，從這些例中可以看出，清朝不僅擴大存留養親的適用范圍，而且開始考慮被害人的權益、職官的職責。主要表現在：第一，明確了職官的義務，即職官需要查清存留養親的條件，對于不符存留養親的罪犯而準許減免刑罰的，或者賄賂職官的情形，職官要受到處罰。如《處分則例》“捏報留養”條規定有：“人犯到案，承問官務將該犯有無祖父母、父母、兄弟子侄及年歲若干，是否孀婦之子，詳細取供。若漏未取供，系斬、絞人犯，承問官罰俸一年;系軍、流、徒犯，承問官罰俸六個月”。[薛允升：《讀例存疑》卷三，光緒三十一年刻本，第6頁。]由此可見，查明犯人有 無留養情況，也是承審官的責任。第二，被害人如果家有尊老，符合存留養親條件的，不允許罪犯減免刑罰，罪犯不在適用存留養親。第三，對于“孀婦獨子”的罪犯適用存留養親。在《刑案匯覽》規定“孀婦獨子婦已再醮不準留養”、“守節已屆二十年獨子留養”，[祝慶祺：《刑案匯覽》，北京：古籍出版社，2004年版。]對于犯人父親已經去世的孀婦如果中途改嫁，不準適用存留養親制度。孀婦沒有其他兒子的前提下，需要滿足兩個條可以適用，一是守節二十年，而是中途不得改嫁，對于孀婦的年齡以及身體狀況不做限制。第四，清規定了一套完整的存留養親的適用程序，即身請留養、差辦留養、皇帝欽定、枷責發落。

四、存留養親制度存在的原因

從社會層面上面，這一制度存在的原因是小農經濟對農業生產的需要，對農業生產的需要是該制度產生的直接原因。中國古代是自給自足的小農經濟，離開了農業生產不僅一個家庭難以維持生計，整個社會也難以有序運作。被判處流刑的罪犯一輩子流放在邊遠之地、被判處徒刑的罪犯剝奪了人身自由，如此重刑對一個家庭的維持產生了巨大沖擊，農業荒廢，農民生活愈加艱難，長此以往，社會秩序混亂，不利于統治者的統治。北魏之所以產生這一制度也源于當時的社會環境。北魏時期，連年戰亂，民不聊生，社會生產遭到了極大破壞。北魏制定法律受到了漢朝的巨大影響，陳寅格在《隋唐制度淵源略論稿》中寫到：“北魏之初入中原，其議律之臣乃山東士族，頗傳漢家之律學，與江左之專守晉律者有所不同”。《北魏律》的制定是在漢律基礎上，參酌魏、晉律，經多次修改制定而成。漢律在制定之初沒有明確考慮到對儒家思想的貫徹，因為漢初奉行的是黃老“無為而治”，目的是為了使百姓得以休養生息，這時期的立法更多地是為了鼓勵生產。北魏在承襲漢朝法律時，也考慮到了鼓勵生產的作用。唐律規定，適用存留養親的罪犯在減免刑罰期間，仍然需要“課調”，是這一原因的直接體現。綜上，存留養親制度產生之初是為了鼓勵農業生產，維持家庭的穩定和諧。

從思想層面上看，存留養親制度是為了維護忠孝禮法綱常，對忠孝禮法倫常的維護是該制度產生的根本原因。漢武帝時期，董仲舒提出“罷黜百家，獨尊儒術”，使儒家思想成為正統思想，并體現在法律條文中，不孝罪是漢代創設的罪名。至北魏時，將這一思想吸收，存留養親這一制度對于維護忠孝禮法倫常發揮著不可替代的作用。儒家思想注重孝，從前述存留養親制度的發展不難看出，其價值追求不是為了懲罰犯罪分子，而是為了維護孝道，使老有所依。古代沒有現在的社會保障來解決養老的問題，家庭的老人年老之后只能依靠自己的兒子照料、處理后事，對尊老養老是孝的核心。清朝在例中規定對于常年工作在外的罪犯即使給尊親寄送金錢維持生計，但沒有回家看望老人的也不準許適用存留養親。由此可見，這一制度設計的目的是為了推行孝道，在社會影響和懲罰被害人之間尋求平衡。

不論是出于小農經濟生產的需要，還是為了維護忠孝禮法，其最終目的均是為了維護統治者的統治。受儒家思想的影響，古代孝道在全社會達成共識，統治者推行這一制度，可以為其贏得“仁政”的美名。此外，百姓各取所需，老有所依，安居樂業，不至發生社會動亂，社會秩序穩定，有利于統治者統治。

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作者簡介：

張萍（1996-），女，漢族，河南信陽人，西北政法大學2019級在讀研究生，研究方向為民商法學。