未報批合同效力的認定

摘要：隨著我國改革開放的不斷深入，經(jīng)濟貿(mào)易對外發(fā)展的不斷擴大、程度不斷深化，我國從本土企業(yè)的經(jīng)濟利益及對國家經(jīng)濟安全的考慮，在外商投資企業(yè)對國內(nèi)展開經(jīng)濟活動時進行了一系列的限制，從而引發(fā)了外商投資企業(yè)的合同效力的爭議。外商投資企業(yè)股權轉讓糾紛的爭議焦點，不僅在于股東同意權以及優(yōu)先購買權的適用，影響最大的而是在未經(jīng)行政機關審批的股權轉讓合同的效力認定問題上。為了讓我國能夠更好的運用外資發(fā)展本土經(jīng)濟，本文以外商投資股權轉讓合同糾紛為切入點，著重分析未經(jīng)行政審批股權轉讓合同的效力。

關鍵詞：外商投資;股權轉讓;行政審批

一、未經(jīng)政審批合同效力的認定

近些年來，法院審理的股權轉讓糾紛案件越來越多，當雙方簽訂股權協(xié)議之后，其中一方有意向解除該合同或者違約，這種情況有可能是出讓方提出的，也有可能是受讓方提出的，主要原因是利益驅使，在合同簽訂之后，如果出讓方發(fā)現(xiàn)股權的價值上升，就會以外商投資合同未經(jīng)行政審批為由請求法院認定合同無效和認定合同不生效。與之相反，如果股權的價值變低，股權受讓方會相同的理由請求法院認定外商投資股權轉讓合同無效，那么，對于外商投資股權轉讓合同未經(jīng)行政審批，應當怎么判定此類合同的效力？理論界主要有一下幾種學說。

（一）合同無效說。合同無效說主張行政審批是合同生效的必要條件，未經(jīng)行政審批的合同那那個，應當認定為無效合同。但是這種學說已經(jīng)被學術界逐漸拋棄，因為合同效力體系在實踐理論和實踐過程中不斷的完善，不斷發(fā)展，關于合同無效與否的判斷越來越嚴格，且隨著《外商投資案件問題規(guī)定（一）》、《合同法解釋（一）》的出臺，合同無效說已經(jīng)在立法上沒有立足之本了。

（二）合同不成立說。《合同法解釋（二）》第八條規(guī)定了沒有履行審批登記義務一方的責任認定為締約過失責任，根據(jù)締約過失責任適用的時間節(jié)點進行反向推導，須經(jīng)報批的合同在進行審批登記之前，合同應當認定為不成立。該學說以《合同法解釋（二）》第八條為依據(jù)。

從邏輯上看，以上的推理看似正確，? 但是從如果從合同成立這一概念出發(fā)，以上的推理則并不正確。合同成立是指締結合同的意思表示一致這一客觀事實。法律應在合理的范圍內(nèi)盡力維護當事人協(xié)商一致達成的合同內(nèi)容，最大限度地推動合同關系的成立，促進合同目的的實現(xiàn)。只要合同當事人之間意思表示達成一致，且不存在導致合同無效的情形，就應認定合同成立。只有當合同出現(xiàn)可能危及國家安全、損害社會公共巧益等的情形，突破私法自治的安全限度時，國家才有必要考慮公權力對其進行必要干預和限制。合同不成立說混淆了合同的成立與合同的效力，借法條規(guī)定進行所謂反推，并在此推導過程中以行政審批送一特別生效要件偷換了當事人意思表示一致這一合同成立的評判標準，由此可能帶來的后果就是本來依法成立的合同因受到審批要件限制而被認定為不成立，許多本來可以實現(xiàn)的交易變得不能實現(xiàn)，不利于我國的經(jīng)濟發(fā)展。[1]

（三）合同效力待定說。最高人民法院法官楊永清在其文章中對批準生效合同與效力待定合同之間的關系進行了對比分析，楊永清法官認為雖然批準生效合同與效力待定合同之間在主體資格、調(diào)整的規(guī)范、具體效力、未獲批準或者未取得權利人同意時的合同效力有許多不同之處，但兩者之間也有很多相同之處，最大的相同點在于兩類合同雖然均成立但都沒有立即生效，需要在得到某種形式的補強（追認或審批）之后，合同才生效。其次，從方法論上看，沒有增加新的合同效力的類型，也沒有改變現(xiàn)有的效力劃分的層次，以原有的效力體系為框架，更為穩(wěn)妥，也有利于實踐操作。[2]

但是，考察我國的法律規(guī)定，效力待定合同有所特指，即限制民事行為能力人訂立的合同、無代理權人以被代理人名義訂立的合同、無處分權人處分他人財產(chǎn)的合同。效力待定合同的效力確定與否，取決于享有追認權的第三人在一定期限內(nèi)是否予以追認。所以我認為不應突破現(xiàn)行法的規(guī)定將未經(jīng)批準的合同效力歸入到效力待定合同的范疇。

（四）合同未生效說。合同未生效說主張合同已成立且未生效。它是在合同成立和合同有效之間的一種狀態(tài)，與合同有效的區(qū)別在于一部分條款沒有生效，一部分條款已經(jīng)生效。如果應當辦理審批手續(xù)的一方當事人在約定時間內(nèi)沒有辦理審批手續(xù)，則該方當事人應當承擔相應的責任。合同未生效說以“審批申請義務”正當化為目的，避免應承擔義務的一方當事人因為不受合同約束造成對方當事人的損失。[3]該學說是一種新的合同效力的種類。

（五）合同有效說。該學說來源于《物權法》中的區(qū)分原則，該學說也是孫學致教授和劉貴祥學者主張的觀點。該學說認為未經(jīng)審批的合同為有效合同，行政審批不影響合同的成立與生效，行政審批的意義僅在于管控合同實體義務的履行，未經(jīng)行政審批的合同，應當以履行不能的規(guī)則應對。該說論證的基點將審批比作物權變動的要件，既然根據(jù)《物權法》中的區(qū)分原則，物權變動與否與合同生效與否無關，合同的效力則與合同是否經(jīng)過行政審批無關。因此，未經(jīng)行政審批的合同，只要合同效力沒有其他瑕疵，即可認定為有效合同。

綜上所述，我認為合同未生效說更為合理，本文的觀點支持合同未生效學說。實踐中，合同未生效說也得到了法院的認可。

二、各學說之異同

（一）合同成立與合同生效

依據(jù)《合同法》第44條的規(guī)定，合同成立與合同生效相區(qū)分，二者是合同的兩個不同階段，在邏輯關系上有區(qū)別先后，在時間次序上，有時也分間隔先后。

合同依法成立后，可能即時生效，也可能在具備一定的生效要件才生效。第一，合同成立是指合同訂立過程的完成，即訂立合同的當事人通過要約和承諾就合同內(nèi)容形成合意。合同生效是指已經(jīng)成立的合同對合同各方當事人產(chǎn)生法律效力。第二，合同成立與否是合同當事人對自己權利義務的衡量和處分，解決的是當事人之間是否形成合意的問題;合同生效與否則取決于是否具備生效要件，反映公權力對合同關系的干預，體現(xiàn)的是國家對已成立合同進行評價，決定合同是否產(chǎn)生事人預期的法律效果。第三，從二者的實質(zhì)意義上分析，合同生效的前提是合同成立，但合同成立后并不必然生效。通常情況下，合同成立時即生效，但在法律對合同生效有特別規(guī)定時，應從其規(guī)定。如本文討論的需經(jīng)審批登記，合同雖己成立，但生效要件不成就，若要產(chǎn)生效力，還應履行報批登記的手續(xù)以完備生效要件。也正是基于合同成立與合同生效相區(qū)分，才產(chǎn)生未生效合同的概念。

（二）未生效與無效、效力待定

A、在早期合同效力二分法之下，應報批而未報批的合同被認定為無效。但將未經(jīng)審批的合同認定為無效顯然既不合法理，也不利于當事人合法權益的保護。因此，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（ 一） 》（ 以下簡稱法釋〔1999〕19 號） 為了改變直接認定合同無效的做法，明確規(guī)定未經(jīng)行政審批的合同在效力上處于未生效狀態(tài)。

依我國民法通說，我國《合同法》明確區(qū)分合同成立與合同生效，并將行政審批作為合同的生效要件，而非成立要件。但是，如果僅僅停留在這一層面，尚不能將合同無效與合同未生效區(qū)分開來。因為成立要件與生效要件的區(qū)分只是意味著欠缺成立要件將導致合同不成立，而欠缺生效要件將導致合同不發(fā)生效力，但合同無效與合同未生效之間的不同點在哪，還需要進行更細致的區(qū)分。

王利明教授認為，合同的成立僅在解決當事人之間合意的問題，其是否生效或發(fā)生法律效力，尚有待于滿足一定的生效要件。在他看來，合同的生效要件可分為一般生效要件和特別生效要件： 一般生效要件就是《民法總則》規(guī)定的四個條件，即行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實、不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，不違反公序良俗;而如果法律對合同規(guī)定了特殊的生效要件，如批準，則合同還需滿足該特別生效要件后方可生效;此外，他還指出，附條件或附期限的合同所附的條件或期限，也是當事人約定的合同的特別生效要件。由此可見，依民法通說，行政審批與附生效條件或者期限一起，被作為法律行為的特別生效要件[4]。

區(qū)分一般生效要件和特別生效要件的實益究竟何在呢？ 為此，臺灣學者蘇永欽教授從私法自治與國家管制的關系入手，認為成立要件和生效要件的區(qū)分恰恰是在落實私法自治和國家管制： 民法關于法律行為成立要件的規(guī)定大概都是屬于自治最核心的部分，而另外一組有關行為效力的規(guī)范，則是代表秩序而基于公共利益的考量，是對自治結果所劃出來的底線。

由此可見，合同無效是因合同具有法律規(guī)定的無效事由而確定的自始不具有約束力，不具有可履行性、可補救性，即使已經(jīng)履行的也要恢復到原來的狀態(tài)。但是，未生效合同則處于效力不確定狀態(tài)，可以通過補救而成為有效合同。

B、在合同的效力類型中，與未生效最為接近的概念非效力待定莫屬。未生效合同在獲得批準前，其生效與否處于不確定狀態(tài)，即使未依法或依約辦理報批手續(xù)以啟動審批程序，仍有補正之可能，不像無效合同那樣永遠無法“治愈”。在這一點上，未生效與效力待定具有同質(zhì)性。

針對效力待定合同，法律設置了催告權、撤銷權等，而在未生效合同中，亦存在約定或法定的報批義務，究其制度設計目的，皆在于盡快確定合同的效力，消除不確定狀態(tài)。此為二者之聯(lián)系。

其區(qū)別在于：第一，效力狀態(tài)不確定之原因不同。合同之所以被認定為效力待定，乃因其主體之民事行為能力或代理權限存在瑕疵，而合同未生效系其欠缺積極生效要件所致。第二，法律價值傾向不同。對于效力待定的合同，因其主體本身之行為能力或代理權限存有瑕疵，針對該類合同的法律評價有否定性傾向，法律并不苛責法定代理人或被代理人有同意或追認的義務。而未生效合同僅是欠缺特別生效要件，法律傾向于促成其生效，并適當苛責當事人促進合同生效之義務。第三，調(diào)整規(guī)范不同。效力待定合同及相關問題，由《合同法》第47條、第48條等規(guī)范調(diào)整，而未生效合同及相關問題，則應適用《合同法》第44條第2款及相關法律、行政法規(guī)之規(guī)定。第四，效力狀態(tài)確定的方式不同。效力待定合同之效力狀態(tài)確定的方式包括法定代理人或被代理人追認或不予追認、善意相對人行使撤銷權等。而未生效合同生效與否取決于當事人是否報批及行政機關是否批準。未生效是合同效力發(fā)展的階段性描述，而效力待定則是合同效力的靜態(tài)評價，在合同的生命中，二者規(guī)范的對象和任務也有所不同。

三、總結

目前為止，未經(jīng)審批的合同效力還沒有沒明確的法律規(guī)定，但實踐中已經(jīng)出現(xiàn)很多該類糾紛，本文中認為此類合同應當認定為未生效，司法實踐也有相應的案例，希望在未來的立法能有明確的法律規(guī)定來解決此類問題引發(fā)的糾紛。

參考文獻：

[1]馬新彥.論民法對合同行政審批的立法態(tài)度[J].中國法學，2016（06）：258-277.

[2]劉貴祥.外商投資企業(yè)糾紛若干疑難問題研究[J].法律適用，2010（01）：10-17.

[3]劉貴祥.論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權轉讓為線索[J].中國法學，2011（02）：144-155.

[4]劉貴祥，高曉力.《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》解讀[J].法律適用，2010（10）：25-29.

[5]卞愛生，許劍飛.外商投資企業(yè)股權轉讓中的審批問題研究——外資審批對合同效力的影響[J].人民司法，2012（07）：95-98.

作者簡介：

尹偉，女，漢族，天津人，天津商業(yè)大學2018級在讀研究生，研究方向為物權與債權理論與實務研究。