干股賄賂犯罪的司法認定研究

一、案例分析

著名商人歐陽低價拿到某土地，為了感謝焦某幫助，給予焦某公司20%的干股總計200萬元，約定在焦某退休后才進行股權轉讓。一審法院認為，被告人為了謀取其不正當之利益，向我國的機關工作人員進行賄賂，行賄數額為合計 200萬元的干股，已經構成了行賄罪之既遂。二審法院則認為，上訴人的主觀和客觀方面均已達到行賄罪的構成，但因意志以外的緣由未得逞，屬行賄罪未遂。

在實際的審判過程中，出現的集中分歧意見如下。

（一）受賄行為未被認定為犯罪時干股行賄可否獨立認定犯罪

一種意見認為判決未認定接受賄賂的國家工作人員受賄罪的成立，不能認定行賄請托人行賄犯罪的成立。另一種觀點相反。

（二）股份未實際轉讓時是否構成行賄罪

辯護人認為依據被告與公職人員的口頭允諾的達成就認定其行賄罪行為已終結是欠缺考慮的，僅有口頭允諾而沒有任何證據可以證明其股權轉移，案件事實依據不足。另有意見認為歐陽天生明知自己行為是收買國家工作人員的行為，并確已獲得了所謀求的不正當利益，已然構成賄賂犯罪的全部構成要件。

（三）股份未實際轉讓時行賄罪是否既遂

一種觀點認為：行賄罪已構成并且既遂，因為其已符合行賄罪的所有構成并且獲得了自己的預期利益。第二種意見認為，在犯罪構成上，歐陽天生有謀取不正當利益的主觀故意，客觀方面與受賄人已達成錢權交易的協議，但未實際轉讓股權，屬于犯罪未遂。

二、觀點分析

行賄與受賄行為是一種典型的對偶關系，但是行賄罪與受賄罪之間并不一定必然對應。應認為可獨立成立干股行賄犯罪。干股受賄罪創設的目的是保護公職人員職務行為的不可收買性，收受干股行為所追求的利益是干股股份本身的財產價值或者憑借干股股份所能分取的紅利。該案件行賄行為已經符合刑法中行賄犯罪的構成要件，構成干股行賄罪。判斷行賄犯罪的“著手”，要先認定給予行為，日本刑法在法律條文中明確規定行賄行為分為申請、約定、提供三個過程，第一個行為是申請，其意是指催促公務員收受賄賂;第二個行為是約定，是指國家工作人員與行賄委托人達成了權錢交易的合意;第三個行為是提供，我國刑法學界一般認為“給予”行為向國家工作人員交付財物。

（一）“給付與收受說”是刑法賄賂既遂的標準

將“給予”解釋為單一行為，違反了罪責刑相適應的原則。將“給予”理解為復合行為，行為人主觀上有給予對方財物的意思表示，客觀上行為人實施了轉讓財物收買公權力的行為。給予行為從行賄者提出給付財物的意思表示開始，對國家工作人員的職務行為的不可收買性造成了現實的緊迫的危害的，就已經算行賄犯罪行為已經“著手”。“給付與收受說”要求行為人為不正當利益給予國家工作人員以財物，又要求受賄方接受財物，才能視為整個行賄行為完成。對方拒絕行賄者的財物或者及時上交有關部門，認定為行賄未遂。

（二）干股型行賄犯罪既遂與未遂的司法認定

司法實踐中國家工作人員拒絕接受行賄人提供的財物的意志屬于行賄人意志以外的原因，阻礙了行賄人實行和完成行賄行為的意志與活動，國家工作人員暫時接受后又及時上交的同理。即使雙方達成了給付與收受財物的合意，在完成交付之前即被有關部門或者司法機關發現，都由于意志以外的原因導致交付行為無法完成。收受行賄人提供的干股為行賄罪既遂成立標準，干股股份雖然自身沒有價值，但它是一種可以用金錢來衡量的財產權利，應當以行為人收受干股股權作為該類賄犯罪的既遂點。

（三）干股受賄犯罪數額的認定研究

《意見》第二條規定進行了股權轉讓登記，或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額。

本人認為：“股份未實際轉讓”應包含三種情形。第一，雙方無轉讓股份之意思而假借分紅之名進行賄賂。請托人并無向國家工作人員無償轉讓股份的真實意思表示，借干股轉讓之名行普通賄賂之實，與普通的行賄受賄沒有本質差別。只能以國家工作人員實際得到的“紅利”計算受賄既遂數額。第二，達成合意但因意志之外因未實轉，但已提前分紅。一部分學者認為此種情形下分為兩種數額，一是未實際拿到手轉現的股份價值未遂數額，二是已經實際獲得的紅利既遂數額。如果同事存在既遂與未遂數額，一般按照既遂數額吸收未遂數額的做法予以認定。但有時干股數額遠大于紅利數額，如果完全依照既遂吸收未遂的方法，難以體現罪責刑相適應，所以有學者提出了分類討論的方法。此種意見具有一定的合理性，但是在司法實務中并不好操作，在實際中會使法官產生混亂，并且沒有法律的明確依據。第二種情況涉及“實際轉移”問題。根據以上對“實際轉讓”的分析，必須有相關證據證明該股份已經實際轉讓。雙方就股份轉讓達成協議后，在實際轉讓前，已提前支付股利分紅。根據實際控制說，受賄方已經享有干股所代表的股份的分紅權利，應認定干股已實際轉讓。紅利應認定為孳息，而以股份價值作為受賄未遂數額認定。第三，雙方達成轉讓合意但未實際轉讓也未獲分紅。 賄人已經侵犯職務行為的不可收買性，已經構成受賄罪，但是未真實收到利益，為受賄罪未遂，未遂金額為未實際轉讓的股份價值。

作者簡介：喬陽（1994—），女，河南焦作人，上海大學法學院2018級法律碩士研究生。研究方向：法學研究。