《信息網絡犯罪司法解釋》的支付業適用

林帥 姜川

為實現打擊網絡犯罪、維護網絡秩序的目的，2015年11月1日正式實施的《刑法修正案（九）》中增加了拒不履行信息網絡安全管理義務罪（《刑法》第二百八十六條之一）、非法利用信息網絡罪（《刑法》第二百八十七條之一）以及幫助信息網絡犯罪活動罪（《刑法》第二百八十七條之二）。為進一步明確以上三項罪名的定罪量刑標準和有關法律適用問題，最高人民法院、最高人民檢察院制定發布了《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），自2019年11月1日起施行。對于支付機構和支付行業從業人員來說，有必要重視刑事司法的新變化，這是因為這三個罪名都在條文或實踐中將支付結算納入調整范圍的同時，均可能構成單位犯罪，實行雙罰制度，既對單位判處罰金，也對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員進行相關處罰。

拒不履行信息網絡安全管理義務罪

法條與司法解釋分析。《刑法》中，拒不履行信息網絡安全管理義務罪的主體被限定為“網絡服務提供者”，行為要件是“不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正該罪”。后果要件有四點：一是致使違法信息大量傳播的;二是致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的;三是致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的;四是有其他嚴重情節的。

本罪司法適用的難點在于“網絡服務提供者”的范圍認定，以該罪涉及的法律條文的表述邏輯可分析得出，“網絡服務提供者”應當為必須履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務的主體，而問題在于相關法律、行政法規對于信息網絡安全管理對象的描述同樣寬泛，難以認定;依照法律、行政法規對信息網絡安全具有監管職責的部門的具體規定，以及責令整改的表現形式，因監管職權交叉不明引發的沖突該如何應對;該罪構成的四個要件缺乏界定標準，例如“大量傳播”“嚴重后果”“情節嚴重”等具體量化的問題。

因此，《解釋》第一條至第六條，對該罪三個適用難點進行了詳盡的闡述。

第一，對“網絡服務提供者”的解釋，包括通過計算機互聯網、廣播電視網、固定通信網、移動通信網等信息網絡，向公眾提供網絡服務的機構和個人。具體將網絡服務提供者歸納為三類，即網絡技術服務提供者、網絡內容服務提供者和網絡公共服務提供者，其中“網絡支付”歸類為網絡內容服務提供者。

第二，信息網絡安全監管部門指的是“網信、電信、公安等依照法律、行政法規的規定承擔信息網絡安全監管職責的部門”，責令整改必須以責令整改通知書或者其他文書形式，責令網絡服務提供者采取改正措施。另外還應當綜合考慮責令改正的明確性與拒不改正的可能性因素。

第三，該罪的入罪標準細節形成量化標準，例如“致使違法信息大量傳播的”，主要從違法信息傳播數量和傳播范圍兩個角度規定了數量標準;“致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的”入罪標準，從用戶信息數量和造成后果兩個角度作了限定;“致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的”，考慮涉及刑事案件的重大程度、證據滅失次數、對刑事訴訟程序的影響等因素。

支付行業的適用探析。《解釋》第一條第二款直接將提供“網絡支付”的主體納入“網絡內容服務提供者”的范圍，網絡支付機構與從業者必然符合本罪的特殊實施主體“網絡內容服務提供者”的范圍。盡管，目前尚無直接就該罪追究支付機構與從業者刑事責任的案例，但是以支付業的亂象來看，觸犯該罪并非遙不可及，該罪要求“違反信息網絡安全管理的法定義務與被行政機關要求改正后再犯+造成四種法定行為后果”就可能構成。事實上這三個條件都可能滿足。

“不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務”的達成并不難，收單市場亂象叢生，以中國人民銀行的處罰信息為參考， 2019年上半年，中國人民銀行對非銀行支付機構開出罰單54張，累計罰沒總金額約為4518萬元，比2018年上半年多20張罰單。而縱觀2019年，被中國人民銀行處罰的既包括微信支付、支付寶等非銀行支付機構，也包括多家銀行及其支付部門。在支付機構法律義務的落實愈加嚴格的背景下，違反信息網絡安全管理的可能性也在增加，未被中國人民銀行處罰的違法行為更不可計數。

“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”中“監管機關”的具體范圍雖然在《解釋》中明確為“網信、電信、公安等依照法律、行政法規的規定承擔信息網絡安全監管職責的部門”，但是支付行業的直接監管部門—中國人民銀行并未被解釋、直接列舉。這實則為不完全列舉，中國人民銀行屬于“等”機構之列，這也符合其逐步增強科技監管的趨勢。而被中國人民銀行“責令采取改正措施而拒不改正”的支付機構其實頗多，據不完全統計，嘉聯支付于2017年至2019年被昆明、呼和浩特、寧波、石家莊、長沙五地的中國人民銀行給予5次行政處罰。

《解釋》對本罪四種法定入罪要件進行了細化，支付行業需要注意的是以下幾個種類：其一，“造成嚴重后果”類的“致使泄露住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財產安全的用戶信息五千條以上的”，交易信息泄露達到五千條以上就可以入罪，這在支付業很常見，例如很多支付軟件都收集信息并打包出售給其他電銷公司的情況，而各種代還軟件泄露支付信息的新聞也時有發生。

其二，“有其他嚴重情節”類的“對絕大多數用戶日志未留存或者未落實真實身份信息認證義務的”，該問題在支付行業內較為嚴重，2018年國付寶、聯動優勢、卡友和付臨門等支付機構都因為特約商戶資質審核不嚴、違反商戶實名制管理被處罰。

其三，“有其他嚴重情節”類的 “二年內經多次責令改正拒不改正的”，嘉聯支付3年5次處罰就可能涉及該條件。

其四，“有其他嚴重情節”類的“致使信息網絡服務被主要用于違法犯罪的”，支付通道被用于涉黃、涉賭、虛擬貨幣等情況，均可能觸犯該情形。

其五，“有其他嚴重情節”類的“致使信息網絡服務被用于實施危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、貪污賄賂犯罪或者其他重大犯罪的”，支付通道并非直接被用于犯罪，而是涉及犯罪的其他行為，比如輔助或前期服務，同時，這一項又可稱為反洗錢的刑事化，而反洗錢是支付行業的高發問題。2019年迅付、點佰趣、易通金服等多家支付機構因為違反《反洗錢法》而被處罰。

雖然總體而言，這一犯罪構成較為復雜，存在行政提示的前置程序，而構成條件相對較難，但是由于其復雜的法定情形，使得在有行政處罰的案底之后，較為容易觸犯刑律。

非法利用信息網絡罪

法條與司法解釋分析。設立非法利用信息網絡罪的目的是做到對網絡犯罪的“打早打小”，體現預備行為實行的立法思路。非法利用信息網絡犯罪是一般主體利用信息網絡實施三類行為即可構成，一是設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組;二是發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息，三是為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息。

盡管非法利用信息網絡犯罪的法條表述較為明晰，但司法實踐中也存在若干適用難點。首先是構成要件之一中“違法犯罪”的限定過于狹窄，以及上述例舉的犯罪類型與實際“設立網站、通訊群組”的邏輯順序不明確;其次，該罪構成要件之二及之三中的“發布違法信息”應當是何種形式無法確定;最后，該罪的入罪標準缺乏數量與范圍的衡量準則。

《解釋》第七條至第十條對該罪適用作了宏觀至微觀的把控，具體如下：

第一，非法利用信息網絡罪的范圍得到擴充：“違法犯罪”，包括犯罪行為和屬于《刑法》分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為。

第二，本罪中“用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組”的認定問題，主要從以實施違法犯罪活動為目的而設立與設立后主要用于實施違法犯罪活動兩個方面作了規定。

第三，該罪的入罪標準，以傳播范圍考慮，對設立網站、通訊群組的數量以及賬號數量規定了標準，而以發布信息數量考慮，從在網站公開發布信息的條數、發送信息的賬號數量、通訊群組人數、社交網絡關注賬號人數等方面規定了標準。

支付行業適用探析。非法利用信息網絡犯罪行為的表現形式可歸納為“設立……網站、通訊群主”“發布……違禁品、管制物品等信息”以及“為實施詐騙發布信息”等。非法利用信息網絡罪在實踐中針對的是群發詐騙短信、釣魚短信、網絡發布詐騙二維碼、設立虛假網站、制作盜版客戶端App等行為。另外，通過網絡發布他人支付涉密信息，也屬于此罪的處罰范疇。2016年，李智剛將其從網上下載的“京東登錄的編程源代碼”改寫成“FX”軟件，在該軟件中導入個人基本信息就可盜取他人京東賬戶的賬戶名、登錄密碼、姓名、綁定的銀行卡號、身份證號碼等信息，從而在“京東商城”購買商品。隨后，李智剛開設QQ群組宣傳，將“FX”軟件以每月1500元的價格租借他人使用。法院最終認定其行為觸犯非法利用信息網絡罪。在這個案件中，犯罪嫌疑人李智剛本人并未盜用他人賬號為自身購買商品，所以不能成立盜竊或詐騙罪，但是他通過群組等方式宣傳出售他人的賬戶信息，為他人犯罪提供便利，符合“為實施詐騙發布信息”的犯罪形態。

對于支付行業從業者來說，并非“不偷不搶”就不會卷入該罪，一些“灰色支付產業”存在著本罪的適用空間，例如很多“二清”支付機構都涉及接入“黑產”，甚至不少“二清”支付機構在網站或招商QQ群中都將“可接入博彩、棋牌、時時彩”作為其賣點，這就符合以違法犯罪活動為目的而設立群組或網站，并且設立后主要用于實施違法犯罪活動的構成要件。即使“二清”支付機構可能并未開始收單或并未收到涉及博彩類的客戶，其行為依舊可能構成該犯罪。如果已經收到客戶，就存在著本罪與幫助信息網絡犯罪活動罪的適用選擇問題。

那么從事網絡銷售POS機或是代理以網絡套現為目的的網絡“二清”機構，又是否可以適用本罪呢？根據最高人民檢察院的觀點，在網上進行違反治安管理處罰法或者其他法律法規規定、但不違反刑法的行政違法行為，不能因為其僅僅在線上而被認定為犯罪，基于罪刑法定原則，例如網絡買賣駕照分數、買賣仿真槍等違法行為并不構成本罪，所以對于單純網銷POS機或者一般“二清”支付機構不應成立本罪。而制作并銷售“二清”機具或“二清”網絡支付系統，則可按照《關于辦理非法從事資金支付結算業務，非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》被認定為非法經營罪。

幫助信息網絡犯罪活動罪

法條與司法解釋分析。《刑法》關于幫助信息網絡犯罪活動罪的表述為“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，直接將“支付結算”納入法條。

該罪中的一個適用難點在于，行為人“明知”的主觀狀態認定，在立法目的上，該罪打擊的應是“明知”但放任且客觀上為信息網絡犯罪提供便利及幫助的行為，而實際上行為人的主觀思想較難推測。另一個難點在于提供支付結算等幫助的具體情形認定，例如支付結算、廣告推廣金額的投入，以及網絡儲存的數量等。

《解釋》第十一至十四條針對該罪適用的兩個難點進行了細化。

第一，《解釋》第十一條明確了本罪中“明知”的認定問題，根據《刑法》規定，構成幫助信息網絡犯罪活動罪，以明知他人利用信息網絡實施犯罪為前提。實踐中存在兩種情形：一種情形是行為人確實不知道，只是疏于管理;另一種情形則是行為人雖然明知，但放任或者允許他人的犯罪行為，而司法機關又難以獲得其明知的證據，導致刑事打擊遇到障礙。因此，該條堅持主、客觀相一致的原則，總結歸納了七種可以推定“明知”的情形。

第二，關于幫助信息網絡犯罪活動罪的入罪標準，《解釋》第十二條有了明確的規定，主要包括以下幾個方面：一是在提供幫助的范圍方面限定了被幫助對象的數量范圍。二是在提供支付結算幫助的行為上，對支付結算金額作了較為細致的規定。三是對于提供投放廣告等幫助的行為，明確了該行為所提供資金的數額。四是從行為人違法所得考量，規定了違法所得數額標準。五是考慮被幫助對象實施犯罪活動的情況，規定了被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的情形。

支付行業適用探析。這一犯罪是將從犯單獨變成了獨立的犯罪，客觀上也將從屬于他人已經實施的犯罪才可以追責變成了準備犯罪既可追責，一個直接的法律變化就是相比于幫助犯罪模式之下，收集他人非法利用網絡后的目的行為構成犯罪的證據較為困難，但在“幫助信息網絡犯罪活動罪”獨立罪名之下，只需收集幫助他人非法利用網絡的證據，這相對容易。

值得關注的是，已有從事支付工作的人士被以本罪追責。2014年以來，鄭奎開發建立PEAS云網絡交易平臺，在明知他人利用該平臺進行實名注冊賬號交易的情況下，仍提供網站存儲、通訊傳輸等技術支持，以及支付結算等幫助，并通過收取2%的交易手續費獲得非法利益。截至案發，通過PEAS云網絡交易平臺成交的賬號交易金額為人民幣2349.64萬元，被告人鄭奎共收取手續費46.99萬元。法院認為其構成幫助信息網絡犯罪活動罪。該案結合《解釋》，可看出支付行業具有可能觸犯該犯罪的特征。

其一，不論具體信息網絡犯罪的行為人是否被抓獲，是否被追責，均不影響支付行業構成幫助信息網絡犯罪活動罪。該案中鄭奎為具體信息網絡犯罪提供幫助，具體信息網絡犯罪主體若是過失行為、法令行為或者未達到刑事責任年齡等，只要具體信息網絡行為具有法益侵害性，便可追責幫助信息網絡犯罪行為。

其二，支付行業從業者明知他人利用信息網絡犯罪仍提供幫助的，構成幫助信息網絡犯罪活動罪。該案中鄭奎在明知他人利用該平臺進行實名注冊賬號交易的情況下，仍提供相關技術支持服務，構成該罪。其中“明知他人利用信息網絡實施犯罪”認定準備其實較為寬泛，可以明確列舉的就包括：經過監管部門告知仍實施或者接到舉報仍不履行法定管理職責的，為違法行為提供信息數據的，篡改非法信息數據以掩蓋具體犯罪事實的。

其三，支付行業為信息網絡犯罪提供幫助的行為有具體的量化標準。該案中鄭奎幫助信息網絡犯罪活動所支付結算金額高達兩千余萬，并且自身違法所得近五十萬，符合《解釋》第十二條第二款和第四款中“支付結算金額二十萬元以上”以及“違法所得一萬元以上”的情形，另外，支付行業若達到“為三個以上對象提供幫助”“被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果”等標準，自然構成該罪。

由此觀之，本罪的成立并不需要支付從業資質，只需要為其他犯罪活動提供幫助支付結算的服務即可，例如支付“灰產圈”常見的高價或者高通道費用收儲蓄卡、個人或企業支付寶賬號等，收購來的賬號大概率成為涉黃、涉賭、涉騙等業務的通道，如此提供賬戶的賬戶所有人極有可能觸犯本罪，日后被查處，不但需要收入退回，更可能鋃鐺入獄，為此類犯罪提供支付通道的“二清”機構也可能受此罪打擊，更不必言“赤膊上陣”為此類犯罪活動提供支付通道的支付機構將同時面臨行政罰款與刑事處罰。

林帥系南昌大學法學院碩士研究生

姜川系南昌大學法學院講師 法學博士

編輯：葛辛晶